[경찰승진시험]

과실범 = 원인(과실) + 인과관계 + [예견가능성 = 결과(과실)]

 

과실: 같은 업무와 직무에 종사하는 보통인을 기준(일반적 상황 고려O, 구체적 상황 고려X)

과실의 이중적 지위 = 구성요건적 과실 + 책임형식으로서의 과실

과실의 위법성: 고의와 마찬가지로 위법성이 추정된다.

 

과실범(처벌규정): 실화죄, 과실교통방해죄

폭발물사용죄는 과실범 처벌규정이 없으나, 폭발성물건파열죄는 과실범 처벌규정이 있다.

일수죄: 과실일수죄O, 업무상과실일수죄X, 중과실일수죄X

장물죄: 과실장물죄X, 업무상과실장물죄O, 중과실장물죄O

업무상과실죄: 부진정신분범

업무상과실장물죄: 진정신분범

업무상과실장물죄는 단순과실장물죄보다 형이 가중되는 가중적 구성요건이 아니며 부진정신분범이 아니다.

 

과실범(판례)

허용된 위험: 구성요건해당성 배제사유

신뢰의 원칙: 상대방의 위반행위를 미리 인식한 경우(교통사고), 수직적 관계(의료사고: 의사와 간호사 관계)에서는 신뢰의 원칙이 적용되지 아니한다.

 

버스기사인 피고인으로서는 승객 중 더 내릴 손님이 있는지, 출발도중 넘어질 우려가 있는 승객이 있는지 등의 여부를 일일이 확인하여야 할 주의의무는 없다.

 

피고인이 좌회전 금지구역에서 좌회전한 것은 잘못이나 후행차량이 중앙선을 넘어 돌진하는 방법으로 진행할 것까지를 예상하여 사고발생 방지조치를 취하여야 할 업무상 주의의무는 없다.

 

비가 내려 노면이 미끄러운 고속도로의 차량이 갑자기 피고인 차선으로 들어왔고, 피고인이 피하다가 빗길에 미끄러져 중앙분리대를 넘어가 반대편 차량과 충돌하였다면 과실이 인정된다.

 

의사에게 업무상 과실로 인한 형사책임을 지우기 위해서는 의사의 설명의무 위반(민사)과 환자의 사망(형사) 사이에 상당인과관계가 존재하여야 한다.

 

산후조리원의 신생아 집단관리를 맡은 책임자가 신생아의 이상증세를 즉시 알리고 적절한 조치를 구하여 산모의 지시를 따른 것만으로는 업무상 주의의무를 다하였다고 볼 수 없다.

 

피고인이 피해자에게 문진하여 과거 봉침을 맞고도 별다른 이상반응이 없었다는 답변을 듣고 피고인에게 알레르기 반응검사를 실시할 의무가 있다고 보기는 어렵다.

 

산부인과 의사는 산모에 대해서 제왕절개 수술을 하였는데 산모가 폐색전증으로 사망한 경우, 이를 예견하지 못한 것에 어떠한 잘못이 있다고 볼 수 없다.

 

의사는 자신의 지시를 받은 간호사가 자신의 기대와는 달리 간호실습생에게 단독으로 주사하게 하리라는 사정을 예견할 수 없다.

도급계약(원칙, 하도급): 업무상과실X

도급계약(법령, 지시·감독, 하수급): 업무상과실O

 

화재(5~10cm): 중과실O

화재(80cm): 과실O, 중과실X

 

도괴(받침대): 과실X

도괴(보수요구): 중대한 과실O

 

폐쇄병동(관리자): 업무상과실O

폐쇄병동(간호사): 업무상과실X

 

임대인(전기배선): 과실O, 업무상과실X

임대인(연탄가스): 과실X

 

적재함: 교통사고X, 업무상과실O

안수기도(84세 여자노인, 11세의 여자 아이): 중과실O

호텔오락실의 경영자(무자격전기기술자): 과실O, 중과실X

농약(중조): 중대한 과실O

촛불(사망): 과실O

러시안룰렛(경찰관): 과실X, 중과실X

 

과실범(미수): X, 우리 형법에는 과실범의 미수를 처벌하는 규정이 없다.

 

과실(→간접정범): X

과실(→공동정범): O, 행위공동설

과실(→공범): X

 

과실범(←간접정범): O

과실범(←공동정범): O, 행위공동설

과실범(←공범): O, 간접정범

처벌되지 아니하는 자(←공범): O, 간접정범

 

병원 내과 인턴인 피고인이 간호사에게 하여금 단독으로 환자에 대한 수혈을 하도록 내버려 두었고 환자가 수혈부작용 등으로 사망한 경우, 피고인은 과실에 대한 책임을 면할 수 없다.

 

간호사인 피고인이 베큐로니움의 약효 등을 확인하지 않음으로 인해 그 투약의 위험성을 인식하지 못함으로써 처방내용을 재확인할 기회를 놓친 채 그대로 이를 주사 투약한 점에서 의사의 처방을 기계적으로 실행하기에 앞서 당해 처방의 경위와 내용을 관련자에게 재확인함으로써 그 실행으로 인한 위험을 방지할 주의의무를 위반한 과실이 인정된다.

 

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결과적가중범 = 원인(고의) + 인과관계 + [예견가능성 = 결과(과실)]

 

기본범죄(고의): 예견O

인과관계: 고의의 인식대상O = 객관적 구성요건요소

 

중한결과(과실): 예견X, 예견가능성O = 일반인을 기준

예견가능성: 고의의 인식대상X = 초과주관적 구성요건요소

 

진정결과적가중범(고의+과실): 현주건조물일수치사, 교통방해치사, 특수공무방해치사, 연소죄

부진정결과적가중범(고의+고의, 과실): 현주건조물방화치사상, 현주건조물일수치상, 교통방해치상, 특수공무방해치상, 중상해죄, 중권리행사방해죄, 중손괴죄, 중체포·감금죄(X)

 

진정결과적가중범(미수): 강도치사상, 인질치사상, 해상강도치사상, 현주건조물일수치사

부진정결과적가중범(〃): 현주건조물일수치상

우리 형법에는 결과적가중범의 미수를 처벌하는 규정이 있다.

 

결과적가중범(←간접정범): X

결과적가중범(←공동정범): O, 행위공동설

결과적가중범(←공범): O, 예견가능성

기본범죄(고의)를 공동으로 할 의사만 있으면 된다.

 

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부진정부작위범 = 보증인지위(진정신분범) + 보증인의무(용인설) + 동가치성

 

보증인지위: 구성요건요소(사실의 착오)

보증인의무: 위법성요소(법률의 착오)

 

구성요건요소설은 다른 법적 의무는 위법성요소로 보면서 부작위범에서만 구성요건요소로 본다는 비판을 받는다.

위법성요소설은 작위의무 없는 자의 부작위도 부진정부작위범의 구성요건에 해당하게 되어 구성요건해당성이 부당하게 확대된다는 비판을 받는다.

 

동가치성: 동가치성이 인정되기 위해서는 보증인지위와 보증인의무가 있어야 한다.

부작위가 작위에 의한 법익침해와 동등한 형법적 가치가 있는 것이어서 그 범죄의 실행행위로 평가될 만한 것이어야 한다

형법에는 동가치성에 대한 명문규정이 없으나 학설과 판례가 인정한다.

동가치성을 요구하는 것은 부진정부작위범의 형사처벌을 축소하는 기능을 한다.

 

진정부작위범(부작위에 의한 부작위범): 퇴거불응죄, 집합명령위반죄, 전시군수계약불이행죄, 전시공수계약불이행죄, 다중불해산죄

부진정부작위범(부작위에 의한 작위범)

 

실질설: 진정부작위범(거동범), 부진정부작위범(결과범)

형식설: 결과범은 물론 거동범에 대하여도 부진정부작위범이 성립할 수 있다.

 

부작위범(판례)

교통사고 발생 시의 구호조치의무 및 신고의무는 교통사고를 발생시킨 당해 차량의 운전자에게 그 사고 발생에 있어서 고의·과실 혹은 유책·위법의 유무에 관계없이 부과된 의무라고 해석함이 타당하고, 당해 사고의 발생에 귀책사유가 없는 경우에도 위 의무가 없다 할 수 없다.

 

진정부작위범(과실): X

부진정부작위범(과실): O, 망각범

 

진정부작위범(미수): O, 퇴거불응죄·집합명령위반죄

부진정부작위범(미수): O

 

부작위(→간접정범·교사범): X

부작위(→공동정범): O, 행위공동설

부작위(→방조범): O, 보증인지위가 있는 자면 부작위에 의한 방조범이 성립할 수 있다.(편면적 방조)

 

부작위범(←간접정범): O, 보증인지위에 대한 착오는 과실범으로 처벌될 수 있다.

부작위범(←공동정범): O, 보증인의무를 공동하여 이행하지 않았을 때 성립할 수 있다.

부작위범(←공범): O, 보증인지위가 없는 자도 부작위범에 대한 공범이 성립할 수 있다.

 

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형법 제5조

공문서: 위조공문서작성죄O, 변조공문서작성죄O, 자격모용공문서작성죄X

허위공문서작성죄X

위조·변조·자격모용·허위공문서행사죄X

공문서부정사용죄O

 

공인장: 공인위조죄O

위조공인행사죄O

공인부정사용죄O

부정사용공인행사죄O

 

형법 제6조

대한민국 또는 대한민국 국민의 법익이 직접적으로 침해되는 결과를 야기하는 죄를 범한 경우를 의미한다(사회적: 경범죄처벌법위반, 국가보안법위반, 위조사문서작성죄, 위조사문서행사죄, 사인위조죄 등).

 

형법 제7조

죄를 지어 외국에서 형의 전부 또는 일부가 집행된 사람에 대해서는 그 집행된 형의 전부 또는 일부를 선고하는 형에 산입한다.

 

형법 제8조

본법 총칙은 타법령에 정한 죄에 적용한다. 단, 그 법령에 특별한 규정이 있는 때에는 예외로 한다.

 

판례

구 의료법은 대한민국 영역 외에서 의료행위를 하려는 사람에게까지 보건복지부장관의 면허를 받을 의무를 부과하고 나아가 이를 위반한 자를 처벌하는 규정이라고 보기 어려우므로 내국인이 대한민국 영역 외에서 의료행위를 하는 경우에는 구 의료법의 구성요건해당성이 없다.

 

피고인이 동일한 행위에 관하여 외국에서 형사처벌을 과하는 확정판결을 받았다고 하더라도 이런 외국판결은 우리나라에서는 기판력이 없으므로 여기에 일사부재리의 원칙이 적용될 수 없다.

 

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위헌결정: 무죄

처벌조건: 형면제판결(객관적 처벌조건: 사전수뢰죄에 있어서 공무원 또는 중재인이 된 사실, 인적 처벌조건: 친족상도례)

소추조건: 공소기각판결

 

결과범(실질범): 살인죄, 상해죄, 강도죄

거동범(형식범): 폭행죄, 명예훼손죄, 주거침입죄, 위증죄, 무고죄

 

침해범: 살인죄, 상해죄, 강도죄

추상적 위험범: 횡령죄, 배임죄, 현주건조물방화죄, 공용건조물방화죄, 타인소유일반건조물방화죄

구체적 위험범: 자기소유일반건조물방화죄, 타인소유일반물건방화죄, 자기소유일반물건방화죄

 

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범죄: 객관적, 구체적(모욕죄: 추상적)

 

위계·위력(사실상의 힘, 미성년자): 위계적 언동 외 금전 등 조건 포함 피해자의 자기결정권 침해 사람의 자유의사를 제압·혼란하기에 충분한 유형적·무형적 세력

 

폭행 협박: 사람의 신체에 대한 유형력의 행사, 사람으로 하여금 공포심을 일으키기에 충분한객관적 해악의 고지, 발생이 가능한 것으로 생각될 수 있을 정도의 구체적 해악의 고지

상해 강요

 

존속: 살상유학폭체감협

 

중죄: 구체적 위험범, 부진정결과적가중범, 미수X

중체포·감금죄: 결합범, 결과적가중범X, 미수O

 

특수: 공주체강공폭협손상, 단체·다중(제압X, 인식O), 위험한 물건(우연히X, 청산염 2g 휴대X)

특수도주: 합동, 폭행·협박, 손괴

특수절도: 합동, 흉기, 손괴야간주거침입

특수강도: 합동, 흉기, 야간주거침입

특수강간: 합동, 흉기, 위험한 물건

 

상습: 강도장절간공사협상폭포감아

 

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살인죄

태아: 살인죄X

진통·분만: 살인죄O

어린 자식들 사건: 살인죄의 간접정범

세월호 사건: 부작위에 의한 살인죄(진정신분범, 용인설)

 

존속살해죄

주체: 부진정신분범

객체: 부(인지)·모(당연)

고의: 자기 또는 배우자의 직계존속을 살해한다는 고의가 있어야 한다.

 

위계·위력에 의한 살인죄

 

촉탁·승낙살인죄: 위계·위력으로 촉탁·승낙하는 경우에는 위계·위력에 의한 살인죄가 성립한다.

객체: 죽음의 의미를 이해할 수 없는 자는 객체가 될 수 없다.

고의: 촉탁·승낙이 있음을 인식하고 살인의 고의가 있어야 한다.

착수시기: 촉탁·승낙하는 때가 아니라 살인에 착수한 때이다.

 

자살교사·방조죄: 위계·위력으로 교사·방조하는 경우에는 위계·위력에 의한 살인죄가 성립한다.

객체: 자살의 의미를 이해할 수 없는 자는 객체가 될 수 없다(어린 자식들 사건).

판례: 자살방조죄가 성립하기 위해서는 그 방조 상대방의 구체적인 자살의 실행을 원조하여 이를 용이하게 하는 행위의 존재와 그 점에 대한 행위자의 인식이 요구된다.

 

영아살해죄

 

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폭행죄: 사람의 신체에 대한 유형력의 행사

대문·방문: 폭행X

특수폭행치상의 처벌례: 상해죄의 예에 의함

 

상해죄: 건강상태, 생활기능, 생리적 기능

상해의 고의는 폭행에 대한 인식이 있으면 충분하다.

태아가 사망한 경우라도 임산부에 대한 상해죄는 성립하지 아니한다.

치료를 받지 않더라도 일상생활에 지장이 없고 자연적으로 치료될 수 있는 것이라 하더라도 상해에 해당한다(코피).

극히 경미하여 굳이 치료를 받지 않더라도 일상생활에 지장이 없고 자연적으로 치료될 수 있는 것이라면 상해에 해당하지 아니한다(상처).

강제추행치상죄에서 상해의 결과는 강제추행의 수단으로 사용한 폭행이나 추행행위 그 자체 또는 강제추행에 수반하는 행위로부터 발생한 것이어야 한다.

절교사건(상해치사): 인과관계가 판명된 경우

 

폭행죄·협박죄 ⊂ 강요죄 ⊂ 흡수관계

폭행죄(반의사불벌죄): 추상적 위험범, 미수X

협박죄(반의사불벌죄): 추상적 위험범, 미수O

기수시기: 상대방이 그 해악의 의미를 인식한 때

사람으로 하여금 공포심을 일으키기에 충분한 객관적 해악의 고지

발생이 가능한 것으로 생각될 수 있을 정도의 구체적 해악의 고지

모욕죄: 추상적

 

폭행죄: 위험범, 협의의·직접적 폭행

강요죄: 침해범, 광의의·간접적 폭행 또는 협박, 권리행사방해, 의무 없는 일

화이트리스트 사건: 직권남용죄O, 뇌물요구죄O, 협박죄X, 강요죄X

인질강요죄: 인질에 대한 강요행위는 해당하지 아니한다.

 

강도죄

공갈죄

 

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낙태죄

 

유기죄: 추상적 위험범, 법률상·계약상 보증인지위(진정신분범) + 보증인의무(용인설)

법률상 보호의무: 사실혼O

계약상 보호의무: 주된 급무의무와 부수의무. 다만, 부수의무는 형법(유기죄)에서 민법과는 달리 계약상 보호의무가 당연히 긍정된다고 할 수는 없다.

피해자를 방치한 소위는 강간치상만이 성립하고 별도로 유기죄는 성립하지 아니한다.

 

학대죄: 즉시범·상태범

유기에 준할 정도로 육체적 고통 또는 정신적 차별대우

 

아동혹사죄: 필요적 공범(대향범)

만 16세 미만

 

체포·감금: 침해범, 계속범

체포(직접구속)

감금(간접구속): 반드시 전면적이어야 할 필요가 없다.

 

미성년자약취·유인죄(임의적 감경: 체포·감금X, 인질강도X): 침해범(자유권, 보호감독권), 세계주의

위계·위력(사실상의 힘) 또는 폭행·협박, 기망·유혹, 사실상·실력적·물리적 지배

반드시 상대방의 반항을 억압할 정도의 것임을 요하지는 아니한다.

 

추행등목적약취·유인죄: 침해범, 부진정목적범(미성년자), 진정목적범(사람), 세계주의

기수시기: 사실상·실력적·물리적 지배가 어느 정도 계속된 때, 목적 달성 여부는 영향이 없다.

위계·위력(사실상의 힘) 또는 폭행·협박, 기망·유혹, 사실상·실력적·물리적 지배

 

인신매매죄: 필요적 공범(대향범), 세계주의

 

추행등목적인신매매죄: 부진정목적범, 세계주의

 

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강간죄(부녀): 폭행·협박, 반항을 억압, 항거를 불가능, 현저히 곤란, (속)바지·팬티·음부

강제추행죄(사람): 폭행·협박, 항거를 곤란, 가슴·엉덩이

 

강제추행죄: 폭행·협박, 성적 자기결정권을 침해하는 추행행위, 칼·엘리베이터, 소변

공연음란죄: 위계·위력, 성적 수치심이나 혐오감을 일으키게 하는 음란행위

음란행위가 특정인을 대상으로 한다고 이를 반드시 추행행위라고 할 수 없다.

공연음란죄: 위계·위력, 공연성, 음란행위, 작위, 내가 오늘 너를 잡아 죽인다, 요구르트

과다노출죄: 위계·위력, 공연성, 성기노출, 부작위, 부끄러운 느낌이나 불쾌감

 

미성년자·심신미약(심신상실X)자간음죄: 위계·위력, 전원합의체

미성년자·심신미약(심신상실X)자추행죄: 위계·위력, 11세·엘리베이터

위계: 위계적 언동이 존재하였다는 사정만으로 위계가 성립하는 것은 아니며, 금전 등 조건에 관한 위계 역시 피해자의 성적 자기결정권 행사가 없었다고 평가할 수 있으면 위계가 성립한다.

 

미성년자의제강간·강제추행죄

고의: 미성년자라는 인식이 있어야 한다.

 

성폭력범죄의처벌등에관한특례법: 성범죄의 공소시효 배제규정

제6조(장애인 강간)

고의: 장애인을 강간한다는 고의가 있어야 한다.

장애와 관련된 피해자 상태는 그러한 모습과 정도가 장애를 판단하는 본질적인 요소가 된다.

 

제11조(공중밀집장소추행)

피해자가 실제로 성적 수치심이나 혐오감을 느끼지 못하였다 하더라도 추행행위에 해당한다.

피해자가 행위를 인식하지 못하였다고 하더라도 추행에 해당하지 않는다고 볼 것은 아니다.

 

제13조(통신매체이용음란)

성적 자기결정권과 일반적 인격권의 보호, 사회의 건전한 성 풍속 확립을 보호법익으로 한다.

 

제14조(카메라 등 이용촬영)

착수시기: 치마 밑(구체적)O, 줌 기능(추상적)X,

제공(피해자 본인 외 특정소수)O, 반포(불특정다수)X

피해자 본인에게 촬영물을 교부하는 행위는 제공에 해당하지 아니한다(통신매체이용음란).

청바지를 입은 여성의 엉덩이를 부각하여 촬영한 경우는 성적 수치심을 유발할 수 있다고 볼 수 있으나 특별히 엉덩이를 부각하지 않고 청바지를 입은 여성의 뒷모습 전신을 떨어진 거리에서 촬영하였다면 성적 수치심을 유발할 수 있다고 단정하기 어렵다.

 

아동·청소년의성보호에관한법률

제11조(아동·청소년 이용음란물 제작)

기수시기: 기획·지시 등 촬영을 마쳐 저장된 때(제작)

 

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명예훼손죄(반의사불벌죄): 추상적 위험범

공연히: 불특정 또는 다수인

구체적 사실: 진실한 사실, 허위의 사실

가치판단이나 평가를 내용으로 하는 의견표현에 대치되는 개념, 진술 또는 추측

증거에 의한 입증이 가능한 것

적시: 사회적 가치 내지 평가 저하, 직접적·간접적

명예훼손죄O: 동성애자(적시)

명예훼손죄X: 학교폭력범은 접촉금지(구체적 사실X), 이단 중에 이단이다(입증X)

선거법위반으로 고발하였다(권리, 적시X), 돌싱(적시X), 아사히(적시X)

과거의 역사적 사실관계 등에 대하여 민사판결을 통하여 어떠한 사실인정이 있었다는 이유만으로, 그와 반대되는 사실의 주장이나 견해의 개진 등을 형법상 명예훼손죄에서 ‘허위의 사실 적시’라는 구성요건에 해당한다고 단정할 수 없다.

 

사자의 명예훼손죄: 허위의 사실

 

위법성조각(제310조): 진실성, 공익성(>사익성)

진실성: 진실한 것이라는 증명이 없더라도 성립할 수 있다.

공익성: 징계절차 회부 사실이 기재된 문서를 회사 게시판 곳곳에 게시한 행위는 공익성이 없다. 주소, 전산망

 

모욕죄(친고죄): 추상적 위험범

공연히:

추상적 사실

적시: 사회적 가치 내지 평가 저하, 직접적·간접적