[경찰채용] 위법성론 정리 및 이해

▯ 위법성조각사유

▮정당방위·긴급피난·자구행위

 

· 정당방위는 현재성을 요하며, 그 현재성은 방위행위시가 아니라 효과발생시를 기준으로 한다.

 

· 정당방위에는 보충성의 원칙이 요구되지 않으나, 긴급피난 및 자구행위에는 보충성의 원칙이 요구된다.

 

· 정당방위·긴급피난·자구행위가 위법성조각사유로 규정된 데 비해, 그 정도를 초과한 정당방위(=과잉방위), 긴급피난(=과잉긴급피난), 자구행위(=과잉자구행위)는 부분적 책임조각 사유에 해당한다.

 

· 과잉방위, 과잉피난이 야간 기타 불안스러운 상태에서 공포, 경악, 흥분 또는 당황으로 인한 때에 일어난 경우에는 위법성조각사유가 아닌 책임조각 사유에 해당한다.

 

▮피해자의 승낙

 

· 양해와의 구분: 피해자의 승낙은 위법성 조각사유에 해당한다. 폭행죄를 예를 들면 피해자의 때려달라는 부탁을 받고 때려도 폭행죄의 구성요건(O)에는 해당하지만 피해자의 승낙에 의해 위법성(X)이 조각되는 반면, 양해는 처음부터 구성요건해당성(X)이 없어 죄가 되지 않는 경우(예: 절도죄 등)를 말한다.

 

▮정당행위

 

· 법령에 의한 정당행위, 업무로 인한 정당행위, 기타 사회상규에 위배되지 아니하는 행위는 위법성(X)을 조각한다.

 

· 정당행위는 정당방위와는 달리 보충성의 원칙이 요구된다.

 

 

▯ 위법성론 주요판례

▮신문기자인 피고인이 고소인에게 2회에 걸쳐 증여세 포탈에 대한 취재를 요구하면서 이에 응하지 않으면 자신이 취지한 내용대로 보도하겠다고 말한 것은 정당행위로서 위법성이 조각된다.

 

▮'회사의 직원이 회사의 이익을 빼돌린다'는 소문을 확인할 목적으로 피해자가 사용하던 개인용 컴퓨터 하드디스크를 떼어 내어 다른 컴퓨터에 연결한 다음 의심 드는 단어로 파일을 검색하여 메신저 대화내용, 이메일 등을 출력한 행위는 정당행위에 해당하여 위법성이 조각된다.

 

▮불법체포를 면탈하기 위해 경찰관에게 상해를 가한 경우

 

· 공무집행방해죄 성립여부: 공무집행방해죄는 적법한 공무집행을 그 구성요건으로 하는 바 이는 처음부터 적법한 공무집행이 아니었으므로 구성요건해당성(X)이 없어 무죄이다.

 

· 상해죄: 경찰관에게 가한 상해는 구성요건(O)에는 해당하나 부당한 침해에 대한 정당방위로서 위법성(X)이 조각되어 무죄이다.

 

▮상해에 대해 피해자의 승낙이 있은 경우라도, 보험사기 등 위법한 목적을 위한 피해자의 승낙은 위법성 조각사유에 해당하지 않는다.

 

▮승낙살인죄의 경우에는 피해자의 승낙을 배제하는 효과를 지니므로 피해자의 승낙의 존재가 위법성 조각사유에 영향을 미치지 아니한다.

 

▮피해자의 승낙을 구성요건해당성 배제사유로 보는 견해

 

· 이 견해는 양해와 피해자의 승낙을 구분하지 않고 모두 구성요건적 요소로 보는 견해로서, 범죄에 고의가 있으면 고의범, 과실이 있으면 과실범으로 처벌된다.

 

· 피해자의 승낙이 없었음에도 불구하고 과실로 인해 존재한다고 오인한 경우에는 과실범이 성립할 수 있다.