[경찰채용] 형법.

기초이론

 

범죄 후 법률의 폐지(반성적 고려): 면소판결.

헌법불합치결정(위헌결정): 무죄판결.

 

범죄론

 

구성요건론.

 

고의와 목적.

적성검사: 미필적 고의O.

면허취소: 미필적 고의X.

취소전력: 미필적 고의O.

 

고의의 인식대상.

(=객관적 구성요건요소): 직계존속, 구체적 위험범에서의 위험, 결과적가중범에 있어 인과관계.

 

고의의 인식대상에 해당하지 않는 것.

(=일반주관적 구성요건요소): 고의, 과실.

(=초과주관적 구성요건요소): 친족관계, 추상적 위험범에서의 위험, 결과적가중범에 있어 중한결과.

불법영득의사, 목적, 상습성.

 

위법성론.

 

객관적 위법성론: 일반인의 관점, 정신병자와 같은 책임무능력자의 침해에 대하여 정당방위 가능.

주관적 위법성론: 행위자의 관점, 정신병자와 같은 책임무능력자의 침해에 대하여 정당방위 불가능.

 

우연방위 효과에 의한 불능미수범설.

객관적 정당화요소 존재 = 결과반가치·가능성 배제 / 주관적 정당화요소 배제 = 행위반가치·위험성 존재.

불능미수와 불능범을 구별하는 기준은 '결과발생의 가능성'이 아니라 '위험성'이다.

 

과실에 의하여 동일한 결과가 야기된 경우보다도 결과적 가중범을 가중하는 이유는, 고의의 기본범죄 안에 내재되어 있는 전형적인 잠재적 위험이 실현되어 과실범보다 행위반가치가 크기 때문이다.

 

정당방위: 보충성X, 강요된 행위 또는 과실범 처벌규정이 없는 과실행위에 대하여도 정당방위가 가능하다.

긴급피난: 보충성O, 긴급피난의 본질을 책임조각사유로 보는 견해에 의하더라도 긴급피난에 대해 긴급피난 할 수 있다.

자구행위: 원상회복이 가능한 것에 한정되므로 생명, 신체, 자유, 정조 또는 명예는 이에서 제외된다.

피해자의 승낙(사후승낙X, 승낙무고O).

 

피해자의 승낙을 구성요건해당성배제사유로 보는 견해에 의하면, 피해자의 승낙이 존재하지 않음에도 불구하고 존재한다고 오인한 경우에는 과실범이 성립할 수 있다.

 

과실범의 경우에도 피해자의 승낙이 있으면 위법성이 조각된다.

 

처분할 수 있는 자의 승낙에 의하여 법익을 훼손한 행위는 법률에 특별한 규정이 없는 경우에 한하여 벌하지 아니한다.

 

추정적 승낙이란 피해자의 현실적인 승낙이 없다고 하더라도 행위 당시의 모든 객관적 사정에 비추어 볼 때 피해자가 행위의 내용을 알았더라면 당연히 승낙하였을 것으로 예견되는 경우를 말하지만, 단순히 피고인의 입장에서 피해자가 승낙하였을 것이라고 기대하거나 예측한 것만으로는 승낙이 추정된다고 단정할 수 없다.

 

피해자의 승낙이 객관적으로 존재하지 않음에도 불구하고 행위자는 그것이 존재한다고 오신한 때에는 위법성조각사유 전제사실에 대한 착오의 문제가 된다(피해자의 승낙이 존재했다면 위법성이 조각되었을 경우).

 

명예훼손죄의 특별한 위법성조각사유를 규정한 형법 제310조의 요소 중 사실의 진실성에 대한 착오가 있는 경우에는 적시된 사실이 진실한 것이라는 증명이 없더라도 행위자가 진실한 것으로 믿었고 또 그렇게 믿을 만한 상당한 이유가 있다면 위법성이 그 자체가 조각되기 때문에 위법성조각사유 전제사실에 대한 착오가 문제될 여지가 없다(상황과 상관없이 위법성이 조각).

 

승낙살인죄의 경우 피해자의 승낙을 배제하는 효과가 있으므로 위법성이 조각되지 않고 본죄가 성립한다. 따라서 피해자가 살인을 승낙하지 않았음에도 불구하고 승낙이 있다고 오인하고 살해한 경우에도 위법성조각사유 전제사실에 대한 착오가 문제 되지 않는다(피해자의 승낙이 존재했더라도 위법성 조각X).

 

피해자의 승낙이 있었음에도 불구하고 행위자가 이를 알지 못하고 행위하였을 때에는 주관적 정당화요소를 결한 경우로서 불능미수가 성립한다(있어서 문제).

 

정당행위.

남편과의 이혼소송 중, 남편이 내연녀의 방에서 간통할 것이라는 추측 하에 이혼소송에 사용할 증거를 확보하기 위하여 그 현장사진을 촬영할 목적으로 그 방에 침입한 경우(정당행위X, 증거사용O).

 

책임론.

 

책임능력.

도의적 책임론: 범죄능력, 자유의사, 행위, 형벌과 보안처분 이원론.

사회적 책임론: 형벌능력, 반사회적, 행위자, 형벌과 보안처분 일원론.

 

정신적 장애가 있는 자(생물학적 요소)라도 범행 당시 정상적인 사물변별능력이나 행위통제능력(심리학적 요소)이 있었다면 심신장애로 볼 수 없다.

= 심신장애는 사물변별능력과 행위통제능력이 결여되었음을 요한다.

 

책임무능력자로 하기 위해서는 심신상실로 인하여 사물을 변별할 능력이 없거나 의사를 결정할 능력이 없어야 한다.

= 심신상실은 사물변별능력과 의사결정능력 중 어느 한쪽이 결여되어도 인정된다.

 

행위시 책임능력이 없는 자의 행위라고 해서 어떠한 경우에도 형벌을 부과할 수 없다는 것은 아니다(위험의 발생 예견).

 

형법 제10조에 규정된 심신장애의 유무 및 정도의 판단은 사실적 판단이 아닌 법률적 판단으로서 반드시 전문감정인의 의견에 기속되어야 하는 것은 아니다.

 

농아자가 음주 또는 약물로 인한 심신장애 상태에서 아동·청소년 대상 성폭력범죄를 범한 경우 형법 제11조에 따른 형의 감경을 하지 않을 수 있다.

 

소년법 제60조 제2항 소정의 '소년'인지의 여부는 원칙적으로 심판시, 즉 사실심 판결 선고시를 기준으로 하여 판단하여야 한다.

 

책임무능력자를 교사한 자에 대하여는 공범성립의 극단적 종속형식에 의하더라도 공범(교사범, 방조범)이 성립할 수 없다. 이 경우에는 간접정범이 성립한다.

 

14세 미만의 자의 행위는 벌하지 아니한다. 형사미성년자로 인정되기 위하여는 생물학적 요인만 구비하면 된다.

 

기대가능성(강요된 행위).

적법행위에 대한 기대가능성의 경우 행위 당시의 구체적 상황하에 행위자 대신 사회적 평균인의 입장에서 그 기대가능성 유무를 판단하여야 한다.

미필적 고의: 일반인의 평가를 고려하여 행위자의 입장에서 판단하여야 한다.

추상적 위험설(불능미수): 행위자가 인식한 사실을 기초로 일반인의 입장에서 판단하여야 한다.

과실의 유무: 일반적 보통인의 입장에서 판단하여야 한다.

 

시험문제 유출 및 답안지 제출: 기대가능성O.

우연한 기회에 시험문제 지득: 기대가능성X.

 

강요상태를 예견하고 이를 스스로 자초하였다면 강요된 행위라고 할 수 없다(북한 탈출·화합).

저항할 수 없는 폭력은 심리적 의미에 있어서 육체적으로 어떤 행위를 절대적으로 하지 아니할 수 없게 하는 경우와 윤리적 의미에 있어서 강압된 경우를 포함한다(납북 찬양·고무)

 

위법성의 인식.

공무원, 특허국: O(법률의 착오에 있어 정당한 이유가 있는 경우).

법률의 부지, 변호사, 변리사: X

가감삼십전대보초: 무죄.

행위자가 자기의 행위와 관련된 금지규범을 알지 못한 경우에는 그 부지에 정당한 이유가 있는 경우라도 처벌할 수 있다(법률의 부지).

'타인의 상품과 피고인의 상품이 유사하지 않다'라는 변리사의 감정결과와 특허국의 등록사정을 믿고 발가락 5개의 양말을 제조, 판매한 경우에는 법률의 착오에 정당한 이유가 있다.

검사의 '혐의 없음' 불기소처분을 믿고 행위한 경우에 대법원은 법률의 착오에 정당한 이유가 있다고 판시한 바 있다.

 

위법성 인식의 체계적 지위.

고의설: 구성요건적 고의O 책임고의O.

책임설: 구성요건적 고의O 책임고의X. 책임조각O.

 

고의설: 고의의 이중적지위 전부조각(과실범).

책임설: 고의의 이중적지위 일부조각(고의범).

 

위법성 인식의 체계적 지위에 관한 학설 중 고의설에 따르면 사실의 착오와 법률의 착오 모두 고의가 조각된다.

고의설(판례)과 책임설(통설)은 사실의 착오에 있어 차이가 없고 위법성의 인식이 없는 법률의 착오에 있어 구별의 실익이 있다.

책임설에 따르면 법률의 착오에 기한 행위가 그 오인에 정당한 이유가 있어 벌하지 아니하는 경우에도 그 행위에 대하여 정당방위가 허용된다.

 

원인에 있어서 자유로운 행위.

 

1. 구성요건모델(일치설).

원인설정행위와 책임의 동시존재의 원칙 유지.

구성요건적 정형성이 무시되어 죄형법정주의에 반할 위험이 있다.

 

2. 책임모델(예외설).

구성요건적 결과실현행위와 책임의 동시존재의 원칙 예외.

책임주의에 반할 위험이 있다.

 

행위시 책임능력이 없는 자의 행위는 어떠한 경우에도 형벌을 부과할 수 없다(X) ⤍ 자의(고의 또는 과실)로 심신장애를 야기하였더라도 위험의 발생을 예견하지 않았다면(어떤 범죄에 대한 고의나 과실이 없었다면) 원인에 있어 자유로운 행위에 해당하지 아니한다.

 

위법성조각사유의 전제사실에 관한 착오.

판례는 현재의 급박하고도 부당한 침해가 있는 것으로 오인하는데 정당한 사유가 있는 경우임에도 불구하고 피고인의 정당방위의 주장을 배척하는 것은 오상방위의 법리를 오해한 위법이 있다는 입장이다.

 

미수론

미수범 처벌규정O: 사인위조죄. 공무상보관물무효죄(유일하게 미수범을 처벌하는 공무원에 관한 죄) 인질치사죄.

미수범 처벌규정X: 진화방해죄. 점유물이탈횡령죄. 강제집행면탈죄. 공무집행방해죄. 증거인멸죄. 무고죄. 위증죄.

 

실행의 착수.

피보험자로 가장하여 타인의 사망을 보험사고로 하는 생명보험계약을 체결한 행위는 원칙적으로 사기죄의 착수X.

1. 다만 이미 보험사고가 발생하였음에도 이를 숨긴 경우.

2. 보험사고의 구체적 발생 가능성을 예견할 만한 사정을 인식하고 있었던 경우.

3. 고의로 보험사고를 일으키려는 의도를 갖고 보험계약을 체결한 경우에는 사기죄의 실행에 착수한 것으로 볼 수 있다.

 

중지미수.

타인의 재물을 공유한 자가 공유자의 승낙을 받지 않고 공유대지를 담보로 제공하고 가등기를 경료한 경우 횡령행위는 기수에 이르고 그 후 가등기를 말소했다고 하여 중지미수에 해당하는 것이 아니며 가등기말소 후에 다시 새로운 영득의사의 실현행위가 있을 때에는 그 두개의 횡령행위는 실체적 경합범 관계에 있다.

 

불능미수.

실행의 수단 또는 대상의 착오로 인하여 결과의 발생이 불가능하더라도 위험성이 있는 때에는 처벌한다. 단, 형을 감경 또는 면제할 수 있다(가능성 배제, 위험성 존재). 주체착오는 불능미수에 해당하지 않는다.

 

추상적 위험설: 성립요건인 위험성에 대해 행위자가 행위 당시에 인식한 사정을 놓고 일반인이 객관적으로 판단하여 결과 발생의 가능성이 있는지 여부를 따져야 한다.

불능미수의 위험성 판단에 관한 학설 중 객관설은 주관설보다 미수범 인정의 범위가 좁다.

 

금품을 절취할 생각으로 타인의 주머니에 몰래 손을 넣은 경우는 비록 그 주머니 속에 실제로 금품이 들어있지 않았더라도 절도라는 결과 발생의 위험성을 충분히 내포하고 있으므로 이는 불능미수에 의한 절도미수를 구성한다.

 

예비·음모.

통화위조·변조(통화유사물제조죄X).

우표·유가증권·인지위조·변조(허위유가증권작성죄X).

수도불통죄.

인질강요죄X.

준강도의 예비는 성립할 수 없다.

 

예비죄

효과 없는 교사는 교사자와 피교사자 모두 예비 또는 음모에 준하여 처벌되지만, 효과 없는 방조는 처벌되지 않는다.

예비죄에 대해서는 공동정범만 인정될 수 있고 방조범(=종범)은 성립될 수 없다.

교사를 받은 자가 범죄의 실행을 승낙하지 아니한 때에는 교사자를 예비 또는 음모에 준하여 처벌한다.

 

형법각칙상 예비죄 규정은 죄형법정주의 원칙상 기본적 구성요건과는 별개의 독립된 구성요건이라고 볼 수 없다.

미수범과 달리 "예비·음모는 이를 처벌한다."라는 규정형식은 죄형법정주의 원칙상 허용될 수 없다.

예비·음모를 처벌한다는 규정이 있더라도 그 형을 따로 정하고 있지 않은 경우에는 처벌할 수 없다.

예비죄는 단순한 고의뿐만 아니라 기본범죄를 범할 목적이 있을 것을 요하는 목적범이다.

 

일본으로 밀항하고자 제3자에게 도항비로 일화 100만엔을 주기로 약속하였으나 그 후 이 밀항을 포기하였다면 이는 음모에 불과하고 밀항의 예비에 이른 것이 아니다.

 

공범론

 

편면적 공동정범X 종범O

예비죄 공동정범O 종범X

 

일방의 공동가공의사만 있었다면 이를 공동정범으로 볼 수 없으므로 여전히 동시범(특례)으로 처단하여야 한다.

공동가공의 의사는 타인의 범행을 인식하면서도 이를 제지하지 아니하고 용인하는 것만으로는 부족하고 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기의 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 하는 것이어야 한다.

 

기능적 행위지배: 모든 공범자가 범죄의 구성요건을 실현하는 것을 전제로 하지 아니하고, 공모자 중 구성요건행위를 직접 분담하여 실행하지 아니한 사람도 위 요건을 충족하면 공모공동정범으로서의 죄책을 진다.

합동범이 성립하기 위하여는 주관적 요건으로서의 공모와 객관적 요건으로서의 실행행위의 분담이 있어야 하고 그 실행행위에 있어서는 시간적으로나 장소적으로 협동관계에 있어야 한다.

 

공범자가 공갈행위의 실행에 착수한 후 그 범행을 인식하면서 그와 공동의 범의(암묵적 포함)를 가지고 그 후의 공갈행위를 계속하여 재물의 교부나 재산상 이익의 취득에 이른 때에는 전체의 모의과정이 없었다고 하더라도 공갈죄의 공동정범이 성립한다.

 

공무원 또는 세무사가 법령에 의한 직무상 비밀을 누설하는 행위만을 처벌하고 있으므로 직무상 비밀을 누설받은 자에 대하여는 공범에 관한 형법총칙 규정이 적용될 수 없다.

 

금품 등을 공여한 자에게 따로 처벌규정이 없는 이상, 그 공여행위는 그와 대향적 행위의 존재를 필요로 하는 상대방의 범행에 대하여 공범관계가 성립되지 아니하고(형법총칙상의 공범규정적용X), 오로지 금품 등을 공여한 자의 행위에 대하여만 관여하여 그 공여행위를 교사하거나 방조한 행위도 상대방의 범행에 대하여 공범관계가 성립되지 아니한다(무죄에 대한 교사는 무죄).

 

딱지어음들을 발행하여 매매한 피고인들이 딱지어음의 전전유통경로나 중간 소지인들 및 그 기망방법을 구체적으로 몰랐던 경우라도 사기죄의 공모관계를 인정할 수 있다.

 

농업협동조합법 제50조 제2항 소정의 호별방문죄는 '임원이 되고자 하는 자'라는 신분자가 스스로 호별방문을 한 경우만을 처벌하는 것으로 보아야 하고, 비록 신분자가 비신분자와 통모하였거나 신분자가 비신분자를 시켜 방문케 하였다고 핟라도 비신분자만이 호별방문을 한 경우에는 신분자는 물론 비신분자도 같은 죄로 의율하여 처벌할 수는 없다.

 

병가중인 자는 직무유기죄의 주체로 될 수는 없으나 신분이 없는 자라 하더라도 신분이 있는 자의 행위에 가공하는 경우 직무유기죄의 공동정범이 성립하므로, 병가중인 피고인들과 나머지 피고인들 사이에 직무유기죄의 공범관계가 인정되면 병가중인 피고인들도 직무유기죄의 공동정범으로 처벌받아야 한다.

 

형법 제33조 본문(성립) 단서(처벌)

 

교사범

 

교사범이 성립하기 위해서는 교사자의 교사행위와 정범의 실행행위가 있어야 하는 것이므로 정범의 성립은 교사범의 구성요건의 일부를 형성하고 교사범이 성립함에는 정범의 범죄행위가 인정되는 것이 그 전제요건이 된다.

= 교사범이 성립하기 위해서는 교사자의 교사행위와 정범의 실행행위가 있어야 한다.

 

교사를 받은 자가 범죄의 실행을 승낙하지 아니한 때에는 교사자를 예비 또는 음모에 준하여 처벌한다.

 

피교사자가 교사자의 교사행위 당시에는 일응 범행을 승낙하지 아니한 것으로 보여진다 하더라도 이후 그 교사행위에 의하여 범행을 결의한 것으로 인정되는 이상 교사범의 성립에는 영향이 없다.

 

피교사자가 이미 범죄의 결의를 가지고 있을 때에는 교사범이 성립할 여지가 없다.

= 이미 흉기휴대특수강도를 결심하고 있는 甲을 설득하여 그로 하여금 단순강도를 범하도록 한 乙은 특수강도죄의 교사범으로도 처벌되지 않고 단순강도죄의 교사범으로도 처벌되지 않는다.

 

타인을 교사하여 죄를 범하게 한 자는 죄를 실행한 자와 동일한 형으로 처벌한다.

 

甲이 乙에게 강도를 교사하였으나 乙이 절도죄만 범한 경우, 甲은 강도예비죄와 절도죄 교사범의 상상적 경합범이 되고, 중한 죄인 강도예비죄로 처벌된다.

 

甲이 乙을 교사하여 乙 자신의 아버지를 살해하게 한 경우 甲은 형법 제33조 본문에 의하여 존속살인죄의 교사범이 성립하고 단서에 의하여 보통살인죄로 처벌돤다.

 

절도범들로부터 지속적으로 장물을 취득하여 온 자가 절도범들에게 드라이버 1개를 사주면서 "열심히 일을 하라"라고 말한 것은 절도의 교사가 된다.

 

甲의 지시를 받은 乙이 의사와 공모하여 허위진단서를 작성한 경우, 甲과 의사가 서로 대면한 사실이 없더라도 甲은 허위진단서작성죄의 교사범이 될 수 있다.

 

甲이 乙을 교사하여 자기의 형사사건에 관한 증거를 변조하도록 하였더라도, 乙이 甲과 공범관계에 있는 형사사건에 관한 증거를 변조한 것에 해당하여 乙이 증거변조죄로 처벌되지 않는 경우, 증거변조죄의 간접정범은 물론 교사범도 성립하지 않는다.

 

방조범.

 

효과없는 방조: 예비죄의 공동정범이 되는 경우를 제외하고는 이를 방조범(=종범)으로 처벌할 수 없다.

 

공범종속성설: 정범의 실행의 착수 없이 방조범만이 성립될 수 없다.

 

방조범에 있어서 정범의 고의는 정범에 의하여 실현되는 범죄의 구체적 내용을 인식할 것을 요하는 것은 아니고 미필적 인식 또는 예견으로 충분하다.

 

입찰업무를 담당하는 공무원이 부하직원의 입찰보증금 횡령사실을 알고도 이를 방지할 조치를 취하지 아니하고 묵인하는 경우, 이는 부작위에 의한 업무상횡령죄의 방조범이 성립한다.

 

간호조무사의 무면허 진료행위가 있은 후에 이를 의사가 진료부에 기재하는 행위는 무면허 의료행위의 방조에 해당한다.

 

은행지점장이 부하직원의 배임행위를 알면서도 이를 방치한 경우 배임죄의 방조범에 해당한다.

 

의약품을 판매할수 없는 甲이 판매의 목적으로 의약품을 취득한 범행과 대향범 관계에 있는 피고인의 甲에대한 의약품 판매행위에 대하여는 형법총칙상 공범이나 방조범 규정의 적용이 있을 수 없으므로 피고인을 甲의 범행에 대한 방조범으로 처벌할 수 없다.

 

인터넷 카페의 대표 甲이 기자회견을 열어 A회사에 대하여 불매운동을 하겠다고 하면서 공갈행위를 하였는데, 위 카페의 회원 乙이 그러한 사정을 알면서도 그 자리에서 지지의 의사로 공감을 표시하거나 甲의 부탁을 받고 사진을 찍어주는 행위는 공갈죄의 방조에 해당한다.

 

인터넷 포탈사이트 내 오락채널 총괄팀장과 오락채널 내 만화사업의 운영 직원인 피고인들이 콘텐츠제공업체들에 의하여 성인만화방에 음란만화들이 지속적으로 게재되고 있다는 사실을 알면서도 이를 그대로 방치한 경우 전기통신기본법위반죄의 방조범에 해당한다.

 

甲은 여당의 유력 정치가인 乙이 기업들로부터 뇌물을 수수하기 전에 乙과 기업인들의 면담을 주선하였고, 그 후 乙이 기업인들로부터 뇌물을 받았다면 甲은 수뢰죄의 종범에 해당한다.

 

공무원 또는 중재인이 부정한 청탁을 받고 제3자에게 뇌물을 제공하게 하고 제3자가 그러한 공무원 또는 중재인의 범죄행위를 알면서 방조한 경우에는 그에 대한 별도의 처벌규정이 없더라도 방조범에 관한 형법총칙의 규정이 적용되어 제3자 뇌물수수방조죄가 인정될 수 있다.

 

부작위범.

 

부작위에 의한 방조O: 보증인 지위에 있는 자로 한정된다.

부작위에 의한 교사X

부작위범에 대한 교사·방조 O: 이때 교사 또는 방조는 작위에 의한 것이므로 공범은 보증인 지위에 있을 필요가 없다.

 

보증인 지위: 구성요건적 착오(자신의 아들이 다른 아이인 줄 알고 구조하지 않은 경우).

보증인 의무: 금지의 착오(구조의무가 없다고 생각한 경우)=위법성의 착오=법률의 착오.

 

실질설: 거동범에 대하여는 부진정부작위범이 성립할 수 없다.

형식설: 거동범에 대하여도 부진정부작위범이 성립할 수 있다.

 

부작위에 의한 방조범이 보증인 지위에 있는 자로 한정되는 반면, 부작위범에 대한 교사범은 보증인 지위에 있는 자로 한정되지 않는다.

 

부진정부작위범의 고의는 반드시 구성요건적 결과발생에 대한 목적이나 계획적인 범행 의도가 있어야 하는 것은 아니다.

 

진정부작위범의 미수는 불가능하나 형법상 예외적으로 처벌규정이 있으며, 부진정부작위범의 경우는 미수가 인정된다.

 

법률상 정범의 범행을 방지할 의무가 있는 자가 그 범행을 알면서도 방지하지 아니하여 범행을 용이하게 한 때에는 부작위에 의한 종범이 성립한다.

 

부작위범에서 말하는 작위의무는 법적인 의무(법령, 법률행위, 선행행위의 고의·과실 유책·위법 불문, 신의칙, 사회상규, 조리)이어야 하므로 법령상 규정되어 있는 경우에 한하여 성립하는 것은 아니다.

 

부작위에 의한 유기죄의 작위의무는 법률상·계약상 의무에 의해서만 발생한다.

 

甲이 유아 A의 모(母)인 乙과 乙이 외출한 동안 A를 보호하기로 하는 계약을 체결하고 A에 대한 사실상의 보호를 개시하였던 경우, 계약이 애초부터 무효이거나 사후적으로 취소되어 소급적으로 무효가 되더라도 보증인지위의 발생근거에 관한 실질설에 의하면 甲에 대하여 A의 생명, 신체를 보호할 의무가 발생할 수 있다.

 

부동산 이중매매에서 매도인이 제1매수인으로부터 중도금까지 받은 상태에서 제2매수인으로부터 계약금과 중도금을 받을 때까지 제2매수인에게 이런 사정을 고지하지 않은 것만으로는 부작위에 의한 기망을 인정할 수 없다(배임죄는 성립할 수 있지만, 사기죄는 성립하지 않는다).

 

과실범

 

과실범에 대한 미수범은 성립할 수 없다.

과실범에 대한 교사범이나 방조범은 성립할 수 없다.

과실범의 주의의무위반은 정상의 주의를 태만히 하는 것을 의미하고, 그 과실의 유무를 판단함에는 행위 당시의 일반적 보통인이 기울일 수 있었던 주의 정도를 기준을 판단한다.

 

업무상과실장물죄는 진정신분범에 해당한다.

과실일수죄와 과실교통방해죄 모두 형법상 처벌규정이 있다.

 

심근경색: 유죄.

산부인과 의사가 산모에 대해서 제왕절개 수술을 하였는데 폐색전증을 예견하지 못하였다면 그에 대한 조취를 취하지 않았다고 하더라도 과실범이 성립하지 아니한다.

 

의사 甲이 간호사에게 환자에 대한 수혈을 맡겼는데, 간호사가 다른 환자에게 수혈할 혈액을 당해 환자에게 잘못 수혈하여 환자가 사망한 경우 甲의 행위를 과실범으로 처벌할 수 있다(종속관계).

 

간호사에게 정맥주사를 주도록 처방한 의사는 자신의 지시를 받은 간호사가 자신의 기대와는 달리 간호실습생에게 단독으로 주사하게 하리라는 사정을 예견할 수 없었고, 그 스스로 직접 주사를 하거나 또는 직접 주사하지 않더라도 현장에 입회하여 간호사의 주사행위를 직접 감독할 주의의무가 있다고 보기 어렵다.

 

건설회사가 건설공사 중 타워크레인의 설치 작업을 전문업자에게 도급주어 타워크레인 설치 작업을 하던 중 발생한 사고에 대하여 건설회사의 현장대리인에게 업무상과실치사상의 죄책을 물을 수 없다(대등관계).

 

법령에 의하여 도급인에게 수급인의 업무에 관하여 구체적인 관리·감독의무 등이 부여되어 있는 경우라면 도급인에게 수급인의 업무와 관련하여 사고방지에 필요한 안전조치를 취할 주의의무가 있다.

 

무모하게 트럭과 버스 사이에 끼어들어 이 사이를 빠져 나가려는 오토바이를 선행차량이 속도를 낮추어 오토바이가 사고가 발생하지 않고 선행하도록 하여 줄 업무상 주의의무가 없다.

 

피고인이 좌회전 금지구역에서 좌회전하더라도 후행차량이 50미터 후방에서 발견한 경우라면 인과관계가 없다.

 

반대방향에서 오는 차량이 이미 중앙선을 침범하여 비정상적인 운행을 하고 있음을 목격한 경우에는 자기의 진행전방에 돌입할 가능성을 예견하여 주의깊게 운행할 업무상 주의의무가 있다.

 

반대편에서 중앙선을 넘어서 오는 승용차가 자기 차선으로 되돌아 갈 것이라고 믿고 경적을 울리거나 스스로 감속함이 없이 거리가 근접할 때까지 위 승용차가 자기 차선으로 되돌아가지 않자 비로소 급정거하였으나 사고가 난 경우에는 과실이 인정된다.

 

비가 내려 노면이 미끄러운 고속도로의 주행선을 진행하던 추월선상의 A 차량이 갑자기 甲의 차선으로 들어왔고, 甲이 A 차량을 피하다가 빗길에 미끄러져 중앙분리대를 넘어가 반대편 추월선상의 B 차량과 충돌하여, B 차량의 운전자가 사망하였다면 甲의 업무상 과실이 인정된다.

 

甲이 평상시와 마찬가지로 연탄아궁이에 불을 피워놓고 연탄아궁이로부터 80cm 떨어진 곳에 스폰지요·솜 등이 연탄아궁이 쪽으로 넘어지면서 훈소현상에 의하여 점포를 떠난 지 4시간 이상이 지난 뒤 화재가 발생한 경우 피고인에게 과실이 있었다고 하더라도 이를 중대한 과실로 평가하기는 어렵다.

 

화물차를 주차하고 적재함에 적재된 토마토 상자를 운반하던 중 적재된 상자 일부가 떨어지면서 지나가던 피해자에게 상해를 입힌 경우, 교통사고처리특례법에 정한 '교통사고'에 해당하지 않아 업무상과실치상죄가 성립한다.

 

결과적가중범

 

결과적 가중범에 대한 교사범 또는 방조범은 성립할 수 있다.

 

진정결과적가중범: 기본범죄 고의, 중한결과 과실.

부진정결과적가중범: 기본범죄 고의, 중한결과 고의·과실.

 

더 무겁게 처벌하는 규정이 없는 경우: 특별관계.

더 무겁게 처벌하는 규정이 있는 경우: 기본범죄와 결과적가중범의 상상적 경합관계.

 

특수공무방해치상죄는 상해의 결과에 대한 예견가능성이 있었는데도 예견하지 못한 경우뿐만 아니라 그것에 대한 고의가 있는 경우에도 성립한다.

 

중한 결과에 대한 과실은 기본범죄(기본적 구성요건)의 실행 시에 존재해야 하므로 강간 후에 살해의 고의가 생겨 피해자를 살해한 경우에는 강간치사죄가 될 수 없다.

 

결과적 가중범인 상해치사죄의 공동정범은 폭행 기타의 신체 침해행위를 공동으로 할 의사가 있으면 성립되고 결과를 공동으로 할 의사는 필요 없으므로 패싸움 중 한 사람이 칼로 찔러 상대방을 죽게 한 경우에 다른 공범자가 그 결과에 대한 인식이 없었다고 하더라도 상해치사죄의 책임이 인정된다.

 

피고인 甲은 B가 취중에 상급자에게 무례한 행동을 하는 A를 교육시킨다는 정도로 가볍게 생각하고 각목을 건네주었던 것이고, 그 후에도 양인 사이에서 폭행을 제지하려고 애쓴 사실이 인정되므로 특수폭행치사의 방조죄는 성립하지 않고, 특수폭행의 방조죄가 성립한다.

 

직계비속이 현존하는 건조물에 그를 살해하기 위하여 방화하여 소사하게 한 경우는 1개의 행위가 수개의 죄명에 해당하는 경우라고 볼 수 없다.

 

죄수론

 

저작재산권 침해행위는 저작권자가 같더라도 저작물별로 침해되는 법익이 다르므로, 각각의 저작물에 대한 침해행위는 원칙적으로 각 별개의 죄를 구성한다. 다만 단일하고도 계속된 범의 아래 동일한 저작물에 대한 침해행위가 일정기간 반복하여 행하여진 경우에는 포괄하여 하나의 범죄가 성립한다고 볼 수 있다.

 

무면허운전으로 인한 도로교통법위반죄에 있어서는 운전한 날마다 무면허운전으로 인한 도로교통법 위반의 1죄가 성립한다고 보아야 할 것이고, 비록 계속적으로 무면허운전을 할 의사를 가지고 여러 날에 걸쳐 무면허운전행위를 반복하였다 하더라도 이를 포괄하여 일죄로 볼 수는 없다(1운전 1범죄).

음주운전으로 1차 사고를 낸 후 다시 운전하여 제2차 사고를 낸 경우 음주운전의 포괄일죄가 된다(1운전 1음주).

 

실체적 경합관계

물품을 수입하는 무역업자가 그 물품을 같은 해에 3차례에 걸쳐 수입하면서 그때마다 과세가격 또는 관세율을 허위로 신고하여 관세를 포탈하였다면 각각의 허위 수입신고시마다 1개의 죄가 성립한다.

 

변호사가 아닌 피고인이 당사자와 내용을 달리하는 법률사건에 관한 법률사무를 다수 수임하여 이를 처리하는 대가로 수수료를 수취하여 변호사법위반죄를 범한 경우 실체적 경합범이 성립한다.

 

비의료인이 의료기관을 개설하여 운영하는 도중 개설자 명의를 다른 의료인으로 변경한 경우에는 그 범의가 단일하다거나 범행방법이 종전과 동일하다고 보기 어려우므로 개설자 명의별로 별개의 범죄가 성립하고 각 죄는 실체적 경합범의 관계에 있다고 보아야 한다.

 

위조통화를 행사하여 재물을 불법영득한 때에는 위조통화행사죄와 사기죄의 양죄가 성립하고 이들은 실체적 경합관계에 있다.

 

A에게 수표금액을 지급할 의사나 능력이 없는 상태에서 부도가 예상되는 당좌수표를 발행하여 주고 A로부터 금원을 차용한 후 그 당좌수표가 지급기일에 부도처리된 경우, 사기죄와 부정수표단속법위반죄는 실체적 경합범의 관계에 있다.

 

상상적 경합관계

공무원 甲이 A를 기망하여 그로부터 뇌물을 수수한 경우 사기죄와 수뢰죄가 모두 성립하고 양 죄는 상상적 경합관계에 있다.

 

시험을 관리하는 공무원이 타인으로부터 돈을 받고 직무상 지득한 시험 문제를 타인에게 알려준 경우 공무상비밀누설죄와 수뢰후부정처사죄는 상상적 경합관계에 있다.

 

폭행죄와 업무방해죄.

상해죄와 공무집행방해죄.

 

문서죄에 있어서 죄수는 문서의 수를 기준으로 하는 것이 아닌 작성명의인의 수대로 수개의 문서위조죄가 성립한다.

 

실체적 경합관계에 있는 공도화변조죄와 동행사죄가 수뢰후부정처사죄와 각각 상상적 경합관계에 있다면 종국적으로 3개의 범죄 중에서 가장 중한 죄에 정한 형으로 처단하면 족하다.

 

형벌론

 

자수: 감면의 이유되는 사실기재는 필요적 감면사유를 말하고 형의 감면이 법원의 재량에 맡겨진 경우, 즉 임의적 감면사유는 이에 해당하지 않는다(형사법).

 

형의 선고유예를 받은 날로부터 2년을 경과한 때에는 면소된 것으로 간주한다.

 

집행유예의 선고를 받은 후 그 선고의 실효 또는 취소됨이 없이 유예기간을 경과한 때에는 형의 선고는 효력을 잃는다.

: 일반사면, 집행유예는 누범전과가 되지 아니한다.

 

사형이 무기징역으로 특별감형된 경우 사형집행대기기간을 가석방에 필요한 형의 집행기간에 산입할 수 없다.

 

외국에서 형의 전부 또는 일부가 집행된 사람에 대해서는 그 집행된 형의 전부 또는 일부를 선고하는 형에 산입한다(형을 감경 또는 면제한다X).

 

개인적 법익.

 

특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반죄(도주차량 운전)는 업무상과실·중과실치사상을 범한 운전자가 피해자를 구호하는 등의 조치를 하지 아니하고 도주하는 경우에 성립한다.

 

유기죄: 계약상 부수의무로서의 민사적 부조의무 또는 보호의무가 인정된다고 해서 형법에서 말하는 계약상 부조의무가 당연히 긍정된다고 할 수 없다.

 

체포·감금죄: 상습범 처벌규정. 중체포·감금죄: 가혹행위, 결합범.

 

명예훼손죄(진실성, 공익성, 공연성): 자유로운 증명, 거증책임의 전환(형사법).

 

사자명예훼손죄는 공연히 허위의 사실을 적시하여 사자의 명예를 훼손한 경우에 성립한다.

출판물명예훼손죄는 부진정목적범이다.

 

주거침입죄.

 

구성요건의 일부를 실현하는 행위까지 요하는 것은 아니고, 현실적 위험성을 포함하는 행위를 개시하는 것으로 족하다.

 

주택의 매수인이 계약금과 중도금을 지급하고서 그 주택을 명도받아 점유하고 있던 중 위 매매계약을 해제하고 중도금반환청구소송을 제기하여 얻은 그 승소판결에 기하여 강제집행에 착수한 이후에, 매도인이 매수인이 잠그어 놓은 위 주택의 출입문을 열고 들어간 경우라면 매도인으로서는 매수인이 그 주택에 대한 모든 권리를 포기한 것으로 알고 그 주택에 들어간 것이라고 할 수 있을 뿐만 아니라 또한 그 주택에 대하여 보호받아야 할 피해자의 주거에 대한 평온상태는 소멸되었다고 볼 수 있으므로 매도인의 위 소위는 주거침입죄를 구성하지 아니한다

 

강제추행죄.

 

피고인이 11세의 여자 아이와 단둘이 있는 아파트 엘리베이터 내에서 성기를 꺼내어 다가갔다면 이는 피해자의 성적 자유의사를 제압하기에 충분한 행위로서 위력에 의한 강제추행죄가 성립한다.

 

재산죄.

 

사용절도는 권리자를 계속적으로 배제한다는 불법영득의사의 소극적 요소를 결하여 원칙적으로 불가벌이다.

 

어머니가 아들이 절취하여 갖고 온 장물을 취득하여 보관한 경우 어머니에 대해서는 그 형을 감경 또는 면제한다.

 

부동산에 관한 공갈죄에서 부동산에 관하여 소유권이전등기에 필요한 서류를 교부받았다면 미수에 해당한다.

 

장물죄는 본범이 불법하게 영득한 재물의 처분에 관여하는 범죄이므로 자기범죄에 의하여 영득한 물건에 대하여는 성립되지 아니하고 이는 불가벌적 사후행위에 해당한다고 할 것이지만, 여기에서 자기범죄라 함은 정범자(공동정범과 합동범을 포함한다)에 한정된다.

 

절도행위 중 발각되자 폭행 또는 협박으로 재물을 강취한 경우에는 준강도죄가 아니라 강도죄가 성립한다.

일시적으로 채권자측의 추급을 면한 것에 불과한 경우에는 강도살인죄가 성립하지 않는다.

피고인들이 공모하여 A의 재물을 강취하기로 하고 1이 현장에서 망을 보고 있는 사이 2가 A를 폭행하다가 경찰관에게 체포된 경우 1에게 특수강도죄의 실행의 착수가 인정된다.

 

권리행사방해죄.

 

취거, 은닉, 손괴.

 

강제집행면탈죄.

 

은닉, 손괴, 허위양도, 허위채무.

피고인의 가압류 집행, 가처분 집행, 민사집행법상 강제집행: 강제집행면탈죄O.

피해자의 가압류 등록=가압류채권자의 지위, 담보권실행 등을 위한 경매, 국세징수법상 체납처분: 강제집행면탈죄X.

 

가압류 후에 목적물의 소유권을 취득한 제3취득자가 다른 사람에 대한 허위의 채무에 기하여 근저당권설정등기 등을 경료한 경우 강제집행면탈죄가 성립하지 아니한다(가압류채권자의 지위).

 

채무자에게 채권자의 집행을 확보하기에 충분한 다른 재산이 있었다면 채권자를 해하였거나 해할 우려가 있다고 쉽사리 단정할 것이 아니다.

 

허위양도한 부동산의 시가액보다 그 부동산에 의하여 담보된 채무액이 더 많다고 하더라도 허위양도로 인하여 채권자를 해할 위험이 없다고 할 수 없다.

 

채권자에 대한 채무변제로 자기 소유의 건물을 대물변제하기로 하였으나 이를 이행하지 아니하여 채권자가 강제집행을 하려 하자 이를 면하기 위하여 또 다른 채권자와 위 건물에 대하여 대물변제계약을 체결한 경우 이는 진의에 의한 것이라고 인정되는 이상 이를 허위양도라고 볼 수 없어 강제집행면탈죄는 성립하지 아니한다.

 

채무자가 채권자의 가압류집행을 면탈할 목적으로 제3채무자에 대한 채권을 타인에게 허위양도한 경우, 가압류결정 정본이 제3채무자에게 송달되기 전에 채권을 허위로 양도하였다면 강제집행면탈죄가 성립한다.

 

피고인이 자신의 채권담보의 목적으로 채무자 소유의 선박들에 관하여 가등기를 경료하여 두었다가 채무자와 공모하여 위 선박들을 가압류한 다른 채권자들의 강제집행을 불가능하게 할 목적으로 정확한 청산절차도 거치지 않은 채 의제자백판결을 통하여 선순위 가등기권자인 피고인 앞으로 본등기를 경료함과 동시에 가등기 이후에 경료된 가압류등기 등을 모두 직권말소하게 한 경우 '재산상 은닉'에 해당한다.

 

강제집행면탈의 목적으로 채무자가 그의 제3채무자에 대한 채권을 허위로 양도한 경우 제3채무자에게 채권 양도의 통지가 행하여짐으로써 통상 제3채무자가 채권 귀속의 변동을 인식할 수 있게 된 시점에서는 채권 실현의 이익이 행하여질 위험이 실제로 발현되었다고 할 것이므로, 늦어도 그 통지가 있는 때에는 그 범죄행위가 종료하여 그때부터 공소시효가 진행된다(형사법).

 

허위의 채무를 부담하는 내용의 채무변제계약 공정증서를 작성한 후 이에 기하여 채권압류 및 추심명령을 받은 다음 3개월 후에 실제로 위 강제집행에 따른 추심금을 수령한 경우 강제집행면탈죄는 채권압류 및 추심명령을 받은 때로부터 공소시효가 진행된다.

 

피고인이 소유권보존등기는 실체적 권리관계에 부합하는 유효한 등기라고 주장한 경우 이는 구성요건해당성에 관한 것으로 당사자 주장에 대한 판단(위법성과 책임조각사유)을 판결이유에 명시할 필요가 없다.

 

사회적 법익.

 

범죄단체조직죄: 최소한의 통솔체계를 갖추고 있음을 요한다(임의적 감경규정).

범죄집단조직죄: 최소한의 통솔체계를 갖출 필요는 없지만 역할분담에 따라 범죄의 계획과 실행을 용이하게 할 정도의 조직체계를 갖춰야한다.

 

결합의 정도가 어음사기, 범행의 실행을 위한 예비나 공모의 범우를 넘어 어음사기를 목적으로 한 범죄단체로서의 단체내부의 질서를 유지하는 통솔체제를 갖춘 계속적인 결합체에 이른 것으로 볼 수 없어 범죄단체조직죄는 성립하지 아니한다.

 

방화죄.

 

매개물: 실행의 착수, 미수.

독립연소설: 불이 매개물을 떠나 목적물인 건조물 스스로 연소할 수 있는 상태에 이름으로써 기수가 된다.

천장: 기수

 

甲은 자신의 창고가 국세징수법에 의한 체납처분에 의해 압류되자 홧김에 불을 놓아 소훼하였지만 공공의 위험을 발생케 하지 못한 경우 타인소유일반건조물방화죄가 성립한다.

 

화재보험에 가입된 甲 소유의 주택이 甲의 단독주거이고 전세권이나 저당권 등 제한물권이 설정되어 있지 않았다면 이에 대한 甲의 방화행위는, 타인소유일반건조물방화죄에 해당한다.

 

폭발물사용죄를 적용하려면 사람의 생명, 신체 또는 재산을 해하거나 기타 공안을 문란케 한다는 고의가 있어야 한다.

 

방화범이 불을 놓은 집에서 빠져나오려는 피해자를 막아 소사케 하였다면 현주건조물방화죄와 살인죄의 실체적 경합범이 성립한다.

 

불길이 치솟는 것을 보고 겁이 나서 불을 끈 경우에는 중지미수로 볼 수 없다(장애미수에 해당한다).

 

부진정결과적가중범: 기본범죄 고의 중한결과 고의·과실.

과실범: 기본범죄 과실.

 

교통방해죄.

 

일반교통방해죄는 이른바 추상적 위험범으로서 교통이 불가능하거나 또는 현저히 곤란한 상태가 발생하면 바로 기수가 되고 교통방해의 결과가 현실적으로 발생하여야 하는 것은 아니다(일반교통방해죄는 추상적 위험범으로서 예외적으로 미수범을 처벌한다).

 

일반교통방해죄에서 교통방해 행위는 계속범의 성질을 가지는 것이어서 교통방해의 상태가 계속되는 한 위법상태는 계속 존재한다. 따라서 교통방해를 유발한 집회에 참가한 경우 참가 당시 이미 다른 참가자들에 의해 교통의 흐름이 차단된 상태였다고 하더라도 교통방해를 유발한 다른 참가자들과 암묵적·순차적으로 공모하여 교통방해의 위법상태를 지속시켰다고 평가할 수 있다면 일반교통방해죄가 성립한다. 교통방해죄를 유발한 다른 참가자들과 암묵적·순차적 공모는 없었다면 일반교통방해죄는 성립하지 않는다.

 

피고인의 가옥 앞 도로가 폐기물 운반 차량의 통행로로 이용되어 가옥 일부에 균열 등이 발생하자 피고인이 위 도로에 트랙터를 세워두거나 철책 펜스를 설치함으로써 위 차량의 통행을 불가능하게 한 경우는 일반교통방해죄에 해당하나, 위 차량들의 앞을 가로막고 앉아서 통행을 일시적으로 방해한 경우는 일반교통방해죄에 해당하지 않는다.

 

위조문서작성죄(권한과 명의).

 

위조유가증권행사죄에 있어서 유가증권이라 함은 위조된 유가증권의 원본을 말하는 것이지 전자복사기 등을 사용하여 기계적으로 복사한 사본은 이에 해당하지 않는다(행사죄X).

 

이미 타인에 의하여 위조된 약속어음의 기재사항을 권한 없이 그 동일성을 해하지 아니하는 범위 내에서 변경하였다고 하더라도 유가증권변조죄는 성립하지 않는다. 유가증권변조죄의 객체는 진정하게 성립된 유가증권을 말한다.

 

피고인이 행사할 목적으로 미리 준비한 옵세트 인쇄기로 한국은행권을 위조하려고 진정한 한국은행권의 사진을 찍어 인화하였다면 통화위조 예비로 처벌할 수 있다.

 

유형위조(위조): 타인서명, 접수일부인, 사진.

권한이 없거나 권한을 초월하여, 위임의 취지에 반하여.

 

무형위조(허위): 대표이사, 지배인, 포괄적 권한을 위임받은 자.

권한이 있으나 권한을 남용하여, 포괄적 권한을 위임받아.

 

주취운전자 적발보고서 및 주취운전자 정황진술보고서의 각 운전자란에 타인의 서명을 한 다음 이를 경찰관에게 제출한 것은 사문서위조 및 동행사죄에 해당한다(명의인이 본인이면 허위사문서작성=무죄).

 

신용장에 날인된 시중은행의 접수일부인은 사실증명에 관한 사문서에 해당되므로 위탁된 권한을 넘어서 신용장에 허위의 접수일부인을 날인한 것은 사문서위조죄에 해당한다.

 

외국에서 발행되어 유효기간이 경과한 타인의 국제운전면허증에 붙어있던 타인의 사진을 떼어내고 그 자리에 자신의 사진을 붙였다면 사문서위조죄가 성립한다.

 

주식회사의 지배인이 자신을 그 회사의 대표이사로 표시하여 연대보증채무를 부담하는 취지의 회사 명의의 차용증을 작성한 경우, 그 문서에 일부 허위 내용이 포함되거나 위 연대보증행위가 회사의 이익에 반하는 것이더라도 사문서위조 및 위조사문서행사에 해당하지 않는다.

 

= 주식회사의 적법한 대표이사는 회사의 영업에 관하여 재판상 또는 재판외의 모든 행위를 할 권한이 있으므로 이미 퇴임한 전 대표이사 명의로 문서를 작성한 경우 자격모용사문서작성 또는 위조에 해당하지 않는 것이 원칙이고, 이는 그 문서의 내용이 진실에 반하는 허위이거나 권한을 남용하여 자기 또는 제3자의 이익을 도모할 목적으로 작성된 경우에도 마찬가지이다.

 

이미지파일: 문서X 행사죄O 계속성이 있다고 볼 수는 있으나 계속적으로 화면에 고정된 것으로 볼 수 없다.

 

사문서위조죄는 명의자가 진정으로 작성한 문서가 아님을 전제로 하므로 '문서가 원본인지 여부'가 중요한 거래에서 문서의 사본을 진정한 원본인 것처럼 행사하였다면 다른 조작을 가함이 없이 문서의 원본을 그대로 컬러복사기로 복사한 경우라도 사문서위조죄 및 동행사죄가 성립한다.

 

진정한 문서의 사본을 전자복사기를 이용하여 복사하면서 일부 조작을 가하여 그 사본 내용과 전혀 다르게 만드는 행위는 공공의 신용을 해할 우려가 있는 별개의 문사사본을 창출하는 행위로서 문서위조행위에 해당한다.

 

= 타인의 주민등록증 사본의 사진란에 자신의 사진을 붙여 복사하여 행사하였다면 공문서위조 및 동행사죄가 성립한다(전자복사한 문서의 사본은 문서에 해당한다).

 

위조사문서의 행사는 상대방으로 하여금 위조된 문서를 인식할 수 있는 상태에 둠으로써 기수가 되고, 상대방이 실제로 그 내용을 인식하여야 하는 것은 아니므로 위조된 문서를 우송한 경우 그 문서가 상대방에게 도달한 때에 기수가 된다.

 

간접정범을 통한 위조문서행사범행에 있어 도구로 이용된 자라고 하더라도 문서가 위조된 것임을 알지 못하는 자에게 행사한 경우에는 위조사문서행사죄가 성립한다.

 

인감증명서 발급업무를 담당하는 공무원이 발급을 신청한 본인이 직접 출두한 바 없음에도 불구하고 본인이 직접 신청하여 발급받은 것처럼 인감증명서에 기재하였다면 이는 허위공문서작성죄를 구성한다.

 

주민등록표등본, 인감증명서, 차용증 및 이행각서: 공문서부정행사죄 객체X.

사문서부정행사죄: 목적범X.

 

허위공문서작성죄(권한과 내용)

 

면사무소 호적계장이 면장의 결재 없이 호적의 출생년도, 주민등록번호란에 허위 내용의 호적정정기재를 한 경우에는 공문서위조죄가 성립한다.

 

건축허가통보서: 허위공문서작성죄X.

농지취득자격증명통보서: 허위공문서작성죄O.

 

준공검사관 공무원이 정산설계서에 의하여 준공검사를 하지 않고도 준공검사를 하였다고 준공검사조서에 기재한 경우, 준공검사조서의 내용이 객관적으로 정산설계서 초안이나 그 후에 작성된 정산설계서 원본의 내용과 일치하더라도 허위공문서작성죄가 성립한다.

 

공문서 작성권한이 있는 공무원을 보좌하여 공문서 기안을 담당하는 공무원이 그 직위를 이용하여 허위공문서를 기안하여 그 사실을 모르는 상사에게 서명날인을 받아 공문서를 완성한 경우에는 허위공문서작성죄의 간접정범이 성립한다.

 

전자기록위작죄.

 

위조 + 허위.

 

공정증서원본 등 부실기재죄.

 

조정조서, 종중소유 토지대장: 공정증서원본X.

상업등기부, 종중소유 부동산등기부: 공정증서원본O.

 

거래가액: 공정증서원본부실기재죄X.

가장납입: 공정증서원본부실기재죄O 위계에 의한 공무집행방해죄X.

가장증여: 공정증서원본부실기재죄O.

가장매매 소유권이전등기: 공정증서원본부실기재죄X.

원인무효 소유권이전등기(진정한 소유자X): 횡령죄X 공정증서원본부실기재죄X.

허위사실 소유권이전등기 + 근저당설정등기: 공정증서원본부실기재죄O(물권적 합의가 없는 상태에서).

승소판결 소유권이전등기: 사기죄O(판결시 기수, 경료·인도시 공정증서원본부실기재죄 성립).

사망자소제기: 사기죄X(확정판결 소유권이전등기경료: 공정증서원본부실기재죄X).

 

허위어음발행 공증: 공정증서원본부실기재죄O.

허위유언내용 공증: 공정증서원본부실기재죄O.

허위채권양도 공정증서, 신주발행: 공정증서원본부실기재죄X.

 

토지거래 허가구역 안의 토지에 관하여 실제로는 매매계약을 체결하고서도 처음부터 토지거래허가를 잠탈하려는 목적으로 등기원인을 '증여'로 하여 소유권이전등기를 경료한 경우 이는 실체관계에 부합하지 아니하며, 의사의 합치가 있더라도 공정증서원본부실기재죄에 해당한다(공무원의 허가: 실체관계부합X, 당사자간의 실체관계부합O).

 

타인의 부동산을 자기의 소유라고 허위의 사실을 신고하여 소유권이전등기를 경료한 이후 그 부동산이 자기의 소유인 것처럼 가장하여 그 부동산에 관하여 자기 명의로 채권자와의 사이에 근저당권설정등기를 경료한 경우 별도로 공정증서원본부실기재 및 동행사죄가 성립한다.

 

등기명의인이 부동산의 진실한 소유자가 아니어서 그 명의의 등기가 원인무효임을 알면서 그로부터 가장매수하고 이를 원인으로 소유권이전등기를 경료한 경우에는 공정증서원본부실기재죄가 성립하지 아니한다.

 

부동산등기부에 기재되는 거래가액은 당해 부동산의 권리의무관계에 중요한 의미를 갖는 사항에 해당한다고 볼 수 없어, 부동산의 거래당사자가 거래가액을 시장 등에게 거짓으로 신고하여 신고필증을 받은 뒤 이를 기초로 사실과 다른 내용의 거래가액이 부동산등기부에 등재되도록 하였다면, 공인중개사법에 따른 과태료의 제재를 받게 됨은 별론으로 하고, 형법상의 공전자기록등부실기재 및 동행사죄는 성립하지는 아니한다.

 

피고인이 허위의 공정증서에 기해 피해자의 부동산에 대한 강제경매신청을 하였고, 이에 의해 동 부동산에 대해 법원의 강제경매개시결정을 원인으로 하는 경매신청등기가 경료된 경우, 경매신청등기는 법원의 직권촉탁에 의하여 경료된 것이며 피고인의 허위신고에 의하여 경료된 것이 아니므로 공정증서원본부실기재죄를 구성하지 아니한다.

 

총발행주식의 과반수를 소유한 대주주가 적법한 소집절차나 임시주주총회의 개최 없이 자신이 임시의장이 되어 임시주주총희 의사록을 작성하여 법인등기를 마친 경우 그 결의에 따른 등기는 실체관계에 부합하는 것으로 이를 부실의 사항을 기재한 등기라고 할 수 없으므로 공정증서원본부실기재죄를 구성하지 아니한다.

 

성풍속에 관한 죄.

 

음란한 행위는 그 행위 자체로서 객관적으로 판단해야 할 것이고 그 행위자의 주관적인 의사 또는 성욕의 흥분, 만족 등 성적인 목적에 따라 좌우되는 것은 아니며 그 행위의 음란성에 대한 인식만 있으면 충분하다.

 

인터넷 링크: 음란한 부호O.

컴퓨터 프로그램 파일: 음화반포판매죄(문서, 도화, 필름)X.

 

성기노출: 공연음란죄O.

엉덩이, 브래지어: 공연음란죄X.

 

국가적 법익.

 

내란죄.

 

내란죄는 한 지방의 평온을 해할 정도의 폭행·협박행위를 하면 기수가 되고, 그 목적의 달성 여부는 이와 무관한 것으로 해석되므로 다수인이 한 지방의 평온을 해할 정도의 폭동을 하였을 때 이미 내란의 구성요건은 완전히 충족된다고 할 것이어서 상태범으로 봄이 상당하다.

 

내란음모가 성립하였다고 하기 위해서는 개별 범죄행위에 관한 세부적인 합의가 있을 필요는 없으나, 공격의 대상과 목표가 설정되어 있고 그 밖의 실행계획에 있어서 주요사항의 윤곽을 공통적으로 인식할 정도의 합의라는 것이 명백히 인정될 뿐만 아니라 그 합의에 실질적인 위험성이 인정되어야 한다.

 

내란선동에 있어서는 선동에 따라 피선동자들에게 반드시 범죄의 결의가 발생할 것이나, 내란의 실행행위로 나아갈 개연성이 인정되지 않더라도 내란선동죄가 성립할 수 있다.

 

외란죄.

 

국가기밀: 실질비(공무상 비밀누설죄에서도 이와 같다), 보도사항. 다만 널리 알려진 사실은 국가기밀에 해당하지 않는다.

편면적 방조는 간첩죄에 해당하지 않는다.

 

간첩으로서 기밀에 속한 사항 또는 도서, 물건을 탐지·수집하면 그로써 간첩행위는 기수가 되고 그 수집한 자료를 타인에게 보고·누설하는 행위는 간첩의 사후행위로서 간첩행위 자체라고 할 수 없다(군사상의 기밀누설죄X).

 

제3자로부터 북한의 지령을 전달받고 그로부터 금품 등을 수수하고 그에게 이미 지득한 남한의 정세 등에 관한 문건을 전달하여 북한에 제공하였다고 하더라도 형법 제98조 제1항에 정한 적국을 위하여 간첩하는 행위라고 보기 어렵다.

 

직무에 관하여 군사상 기밀을 지득한 자가 이를 적국에 누설한 경우에는 형법 제98조 제2항(군사상의 기밀누설죄)에, 직무와 관계없이 지득한 군사상 기밀을 적국에 누설한 경우에는 형법 제99조(일반이적죄)에 각각 해당한다.

 

간첩방조죄는 정범인 간첩죄와 대등한 범죄로서 간첩죄와 동일한 법정형으로 처단하게 되어 있어 형법 총칙상의 감경대상이 되는 종범과는 그 실질이 달라 종범감경을 할 수 없다.

 

국기모독죄는 대한민국을 모욕할 목적을 필요로 하는 목적범이다.

 

공무원의 직무에 관한 죄(구체적)

 

직무유기죄: 구체적 직무를 버린다는 의식적인 방임이나 포기 및 국민에게 피해를 야기시킬 가능성(추상적 성실의무X).

 

공무원이 태만, 분망 또는 착각 등으로 인하여 직무를 성실히 수행하지 아니한 경우나 형식적으로 또는 소홀히 직무를 수행한 탓을 적절한 직무수행에 이르지 못한 것에 불과한 경우 직무유기죄는 성립하지 아니한다.

: 세금계산서 관련 업무를 담당하는 세무공무원이 실제 거래 없이 교부받은 허위 세금계산서를 사용하여 세금을 포탈한 사실을 확인하였음에도 그에 대한 세금추징 조치만 취하였을 뿐 권한있는 자에게 그에 대한 통고처분이나 고발조치의 건의 등의 절차를 취하지 않았다고 하더라도 직무를 소홀히 수행한 것에 대한 직무유기죄는 성립하지 아니한다.

 

위법사실을 적극적으로 은폐할 목적으로 범한 행위는 별도의 직무유기죄가 성립하지 아니한다.

: 경찰관이 압수물을 범죄 혐의의 입증에 사용하도록 하는 등의 적절한 조치를 취하지 아니하고 피압수자에게 돌려준 경우, 작위범인 증거인멸죄만이 성립하고 부진정부작위범인 직무유기죄는 따로 성립하지 아니한다.

 

직무유기죄는 위법한 부작위상태가 계속되는 한 가벌적 위법상태가 계속 존재하고 있는 계속범이다.

 

직권남용죄: 방해결과발생O 기업메세나X '권리'란 법률에 명기된 권리에 한하지 않고 공법·사법을 묻지 않는다.

 

남대문경찰서장: 권리행사방해 직권남용죄O / 의무없는 일을 하게 함으로 인한 직권남용죄X.

 

친분관계 있는 자로부터 부탁: 직권남용죄O / 친분관계를 이용: 직권남용죄X.

 

외교상기밀누설죄는 주체의 제한 없이 외교상의 기밀을 누설하는 경우에 성립하는 비신분범이다.

 

직권남용은 공무원이 그의 일반적 권한에 속하는 사항에 관하여 그것을 불법하게 행사하는 것, 즉 형식적, 외형적으로는 직무집행으로 보이나 실질적으로는 정당한 권한 이외의 행위를 하는 경우를 의미하고, 공무원이 그의 일반적 권한에 속하지 않는 행위를 하는 경우인 지위를 이용한 불법행위와는 구별된다.

 

직권남용죄는 공무원이 그 일반적 직무권한에 속하는 사항에 관하여 직권의 행사에 가탁하여 실질적, 구체적으로 위법한 행위를 한 경우에 성립하며 그 일반적 직무권한은 반드시 법률상의 강제력을 수반하는 것임을 요하지 아니하며, 그것이 남용될 경우 직권행사의 상대방으로 하여금 법률상 의무 없는 일을 하게 하거나 정당한 권리행사를 방해하기에 충분한 것이면 된다. 

 

뇌물죄.

 

뇌물수수죄, 뇌물요구죄, 뇌물약속죄(확정적 합치)는 직무에 관한 청탁이나 부정한 행위를 필요로 하는 것은 아니다.

청탁: 사전수뢰죄, 사후수뢰죄.

부정한 청탁: 제3자뇌물제공죄=제3자 뇌물수수·요구·약속죄(필요적 공범X 형법총칙 방조범), 배임수재죄.

 

지위를 상실한 후에도 실질적으로 조합 임원으로서 직무를 수행하여 온 경우: 공무원으로 의제.

문교부 편수국 공무원: 직무관련성X.

 

뇌물죄에서 말하는 뇌물은 일체의 유형·무형의 이익을 말하는 반면 배임수재죄의 재산상 이익은 재물 이외의 재산적 가치가 있는 일체의 이익을 말하므로 양자는 그 내용이 같지 않다.

 

공무원이 직무와 관련하여 뇌물수수를 약속하고 퇴직 후 이를 수수하는 경우에는 뇌물약속과 뇌물수수가 시간적으로 근접하여 연속되어 있다고 하더라도, 뇌물약속죄 및 사후수뢰죄가 성립할 수 있음은 별론으로 하고, 뇌물수수죄는 성립하지 않는다.

 

공무원이 직접 뇌물을 받지 아니하고 증뢰자로 하여금 공무원 자신의 채권자에게 뇌물을 공여하도록 하여 공무원이 그 만큼 지출을 면하게 되는 경우에는 제3자 뇌물제공죄가 아니라 뇌물수수죄가 성립한다.

공무원으로 의제되는 정비사업전문관리업자의 임직원이 직무에 관하여 자신이 아닌 법인인 정비사업전문관리업자를 사실상 1인 회사로서 개인기업과 같이 운영한다면 형법 제130조의 제3자 뇌물제공죄가 아니라 형법 제129조 제1항의 뇌물수수죄가 성립한다.

 

뇌물을 수수함에 있어서 공여자를 기망한 점이 있다 하여도 뇌물수수죄, 뇌물공여죄의 성립에는 영향이 없고, 이 경우 뇌물을 수수한 공무원에 대하여는 한 개의 행위가 뇌물죄와 사기죄의 각 구성요건에 해당하므로 상상적 경합으로 처단하여야 한다.

 

알선수뢰죄: 법률상이거나 사실상으로 영향을 줄 수 있는 공무원의 지위O / 상하관계X 협동관계X 특수관계X.

 

증뢰물전달죄(제3자뇌물교부죄, 제3자뇌물취득죄)는 제3자가 증뢰자로부터 교부받은 금품을 수뢰할 사람에게 전달하였는지 여부에 관계없이 제3자가 그 정을 알면서 금품을 교부받음으로써 성립한다.

 

예금: 소비.

교사범 또는 종범에게 사례금: 소비.

교사범 또는 종범도 뇌물의 공동수수자에 해당할 수 있다.

그대로 반환: 증뢰자로부터 몰수·추징.

 

공무집행방해죄.

 

직무집행: 대외적·대내적 사무 포함(사경제주체로서의 비권력적 작용 포함), 구체적 법률상 요건에 적법한 직무집행.

 

민사소송을 제기하면서 피고의 주소를 허위로 기재하여 법원 공무원으로 하여금 변론기일소환장 등을 허위주소로 송달케 하였다는 사실만으로는 이로 인하여 법원공무원의 구체적이고 현실적인 어떤 직무집행이 방해되었다고 할 수는 없으므로 위계에 의한 공무집행방해죄는 성립하지 아니한다.

 

등기신청인이 제출한 허위의 소명자료 등에 대하여 등기관이 나름대로 충분히 심사를 하였음에도 이를 발견하지 못하여 그 등기가 마쳐지게 되었다면 위계에 의한 공무집행방해죄가 성립할 수 있다. 이는 그 등기신청이 실체법상의 권리관계와 일치하는지 여부를 심사할 실질적인 심사권한은 없다고 하여 달리 보아야 하는 것은 아니다.

 

甲은 乙이 리스기간이 만료하고도 차량을 납부하지 않자 차량도난신고를 하면 전국수배가 되어 차량을 신속히 회수할 수 있다는 점을 알고 경찰서 지구대에 허위차량도난신고를 하였다고 하더라도 허위신고는 위계에 의한 공무집행방해죄를 구성하지 않는다.

 

음주운전을 종료한 후 40분 이상이 경과한 시점에서 길가에 앉아 있던 운전자를 술냄새가 난다는 점만을 근거로 음주운전의 현행범으로 체포한 것은 적법한 공부집행으로 볼 수 없다.

 

형집행장: 공무집행방해죄X.

형집행장 급속을 요하는 경우: 공무집행방해죄O.

 

허위의 출원사유 및 허위진단서: 위계공무집행방해죄O.

허위서류를 제출하여 입찰참가 또는 산업기능요원: 위계공무집행방해죄O.

허위주장만으로 법원을 기망하기에 충분했다면 허위증거를 이용하지 않더라도: 위계공무집행방해죄O.

 

허위사실 신고·허위의 소명자료 첨부: 위계공무집행방해죄X.

(가처분신청) 허위주장·허위증거 제출: 위계공무집행방해죄X.

허위로 발급받은 운전면허경력증명서: 위계공무집행방해죄X.

(가장납입) 허위의 예금잔액증명서 제출: 위계공무집행방해죄X.

특허출원을 위해 허위의 출원사유 및 소명자료 제출: 위계공무집행방해죄X.

피의자가 허위자백 또는 피의자를 가장하여 허위진술: 위계공무집행방해죄X.

 

공무집행방해죄: 방해의사필요X.

위계공무집행방해죄: 방해의사필요O.

특수공무집행방해치상죄O 폭처법X.

 

담배·휴대폰 반입: 위계공무집행방해죄X.

휴대전화·증권거래용 단말기: 위계공무집행방해죄O.

 

위증죄.

 

증인신문절차가 종료된 후, 종전 신문절차에서의 진술을 철회하더라도 이미 성립한 위증죄에 어떤 영향을 주지 않는다.

징계처분이란 공법상의 신분적 제재를 말하고 사인 간의 법률행위는 여기에 해당하지 않는다(민원).

 

재판장은 증언거부권자: 소송절차가 분리된 공범에게 신문 전에 증언거부권을 고지하여야 하며, 선서한 증인에게 거부권을 고지하지 않고 신문한 경우에도 증거능력은 인정된다(사실상의 장애에 따라 위증죄 성립만을 검토할 뿐이다).

 

위증죄를 범한 자가 그 공술한 사건의 재판이 확정되기 전에 자수한 때에는 그 형을 감경 또는 면제한다(필요적 감면).

 

무고죄.

 

고소인이 甲에게 대여하였다가 이미 변제받은 금원에 관하여 甲이 수개월간 변제치 않고 있었던 점을 들어 위 금원을 착복하였다고 고소장에 기재한 경우 그것이 甲으로부터 아직 변제받지 못한 금원에 관한 고소내용의 정황을 과장한 것이라면 특별한 사정이 없는 한 무고죄가 성립하지 않는다.

 

고소당한 범죄가 유죄로 인정되는 경우, 고소를 당한 사람이 자신을 고소한 사람에 대하여 "고소당한 죄의 혐의가 없는 것으로 인정된다면 고소인이 자신을 무고한 것에 해당하므로 고소인을 처벌해 달라"는 내용의 고소장을 수사기관에 제출하였다면 자신의 결백을 주장하기 위한 것이라고 하더라도 무고죄의 범의를 인정할 수 있다.

 

외관상으로는 타인 명의의 고소장을 대리하여 작성하고 제출하는 형식으로 고소가 이루어진 경우라 하더라도 그 명의자는 고소의 의사가 없이 이름만 빌려준 것에 불과하고 명의자를 대리한 자가 실제 고소의 의사를 가지고 고소행위를 주도한 경우라면 그 명의자를 대리한 자를 신고자로 보아 무고죄의 주체로 인정되어야 할 것이다.

 

자기 자신을 무고하기로 제3자와 공모하고 이에 따라 무고행위에 가담하였더라도 무고죄의 공동정범으로 처벌할 수 없다.

 

범인도피죄·범인은닉죄

 

공동정범 중의 1인이 다른 공동정범을 은닉한 경우, 현실적으로 형사사법 작용을 방해하는 결과를 초래하지 않더라도 그것이 일반적으로 형사사법 작용을 방해해는 위험을 초래하는 성질을 가지는 때에는 범인은닉죄(대외적)가 성립한다.

 

자기 자신을 위한 행위는 범인도피죄가 될 수가 없다: 甲, 乙, 丙이 강제집행면탈죄의 공동정범의 관계에 있는 경우, 丙이 콜라텍을 실제 양수하여 운영하고 있다고 허위로 진술하고 그에 관한 허위자료를 제출하였고 그것이 甲과 乙을 도피하게 하는 결과가 되더라도 범인도피죄가 성립할 수 없다.

 

무죄에 대한 교사는 무죄: 甲, 乙이 이러한 행위를 교사하였다고 하더라도 범인도피교사죄는 성립하지 않는다.

 

증인도피죄·증거위조죄

 

허위의 진술, 허위의 사실확인서나 진술서를 작성하여 수사기관 등에 제출하는 것은 증거위조죄를 구성하지 않는다.

 

자기 자신을 위한 행위는 증거위조죄가 될 수가 없다: 피고인 자신이 직접 형사처분이나 징계처분을 받게 될 것을 두려워한 나머지 자기의 이익을 위하여 증인을 도피시켰다면 증인도피죄로 처벌할 수 없다.

 

甲이 乙을 교사하여 자기의 형사사건에 관한 증거를 변조하도록 하였더라도, 乙이 甲과 공범관계에 있는 형사사건에 관한 증거를 변조한 것에 해당하여 乙이 증거변조죄로 처벌되지 않는 경우, 증거변조죄의 간접정범은 물론 교사범도 성립하지 않는다(대내적).

 

무죄에 대한 교사는 무죄: 선서무능력자에게 허위의 증언을 하도록 하는 것은 증거위조죄 교사로 처벌할 수 없다.