[경찰채용] 형사소송법 요약.

체포·구속.

구속연장: 만료일 다음날.

재구속 제한: 수사기관의 구속(다른 중요한 증거 발견) 법원의 구속(도주증).

구속기간 산입: 토지관할 병합심리신청 또는 관할지정·이전신청에 의한 소송절차 정지기간.

구속정지, 구속취소 공통점: 검사의견청취절차, 수사기관처분. 차이점: 검사청구예외규정.

 

압수·수색.

긴급체포시에만 이동가능.

 

보석.

피의자보석(구속적부심: 직권보석)

피고인보석(필요적보석: 청구보석, 임의적보석:직권보석, 청구보석)

 

감정유치.

1. 서면제출(설명가능), 구술진술X. 미결구금일수의 산입에 있어서는 이를 구속으로 간주한다.

2. 기관에 대한 감정촉탁은 선서에 관한 규정을 적용하지 아니한다.

3. 특별한 지식에 의하여 알게 된 과거의 사실을 신문하는 경우에는 감정에 관한 규정에 의하지 아니하고 증인신문에 관한 규정에 의한다.

 

수사상 증거보전제도.

제1회 공판기일 전까지.

필요적 공범관계에 있는 공동피고인을 증인으로 신문할 수 있다.

 

서류 등의 열람등사권.

공소제기 후, 불복X.

공소제기 전에는 서류 등의 열람등사권은 인정되지 않는 것이 원칙이다.

= 변호인의 수사기록에 대한 열람등사권은 불구속 피의자의 경우에는 인정되지 않는다.

소송에 관한 서류는 공판의 개정 전에는 공익상 필요 기타 상당한 이유가 없으면 공개하지 못한다.

 

공소장일본주의.

 

증거조사절차 전까지.

 

검사는 제1회 공판기일 전에는 서류나 물건을 증거로 법원에 제출할 수 없으나, 제1회 공판기일 후에는 공판기일 전이라도 서류나 물건을 증거로 제출할 수 있다.

 

법원은 검사, 피고인 또는 변호인의 신청에 의하여 공판준비에 필요하다고 인정하는 경우에는 공판기일 전에 피고인 또는 증인을 신문할 수 있으며(수사상 증거보전제도), 검사, 피고인 또는 변호인은 공판기일 전에 서류나 물건을 법원에 제출할 수 있다.

 

약식절차나 즉결심판절차에 있어서는 공소장일본주의가 적용되지 않는다.

 

공소사실의 특정.

 

개별범죄: 조세범처벌법, 관세법, 상표·문서·유가증권 현존X, 사기죄.

포괄범죄: 저작권법위반, 변호사법위반, 무면허의료행위, 수뢰죄, 상표·문서·유가증권 현존O, 상습사기.

 

공모공동정범에 있어 실행정범의 인적사항이 적시되지 아니하고 범행일시나 장소가 명백히 표시되지 아니하였으나 그 공모관계, 실행정범의 실행행위가 모두 표시되어 있는 경우라면 공소사실이 특정된 것으로 볼 수 있다.

 

상표·문서·유가증권 현존X: 공소장에 상표법 위반 등의 범죄구성요건 중 침해의 대상이 된 등록상표·서비스표·디자인이나 주지표지를 명확하게 적시하지 아니한 경우, 그 공소사실은 특정되지 않았다.

 

상표·문서·유가증권 현존X: 사문서변조의 공소사실에 변조행위의 일시·장소와 방법, 변조의 실행행위자 등이 기재되지 않은 경우, 범죄구성요건의 특정 요소에 관한 기재 자체가 누락된 것이므로 공소사실이 특정되지 않았다.

 

공소장변경.

 

변경(상상적 경합범): 임의적 공판절차 정지사유.

철회(실체적 경합범): 제1심O 항소심X

 

공소사실의 동일성이 인정되는 범위 내의 사실에 대하여 법원은 검사의 공소장기재 적용법조에 구애됨이 없이 직권으로 법률을 적용할 수 있다.

 

제척.

구속영장을 발부한 법관: 제척사유X.

 

피고인.

증인적격.

1. 본인X.

2. 공범관계에 있는(소송절차가 분리되지 않은) 공범인 공동피고인X.

3. 소송절차가 분리된 공범인 공동피고인.

4. 공범이 아닌 공동피고인(별개의 범죄사실로 기소되어 병합심리되고 있던 공동피고인): 절도범과 장물범.

증인거부권.

진술거부권.

피의자에게 미리 진술거부권을 고지하지 않은 때에는 진술의 임의성이 인정되는 경우라도 증거능력이 부인되어야 한다.

증언거부권.

1. 누구든지 자기나 친족 등이 형사소추 또는 공소제기를 당할 염려가 있는 자.

2. 소송절차가 분리된 공범인 공동피고인.

3. 재판장은 증언거부권이 있는 자에게는 신문 전에 증언거부권을 고지하여야 하며, 선서한 증인에게 거부권을 고지하지 않고 신문한 경우에도 증거능력은 인정된다(사실상의 장애에 따라 위증죄의 성립여부만를 판단할 뿐이다).

 

피해자.

1. 증인신문.

신청이 있는 때에는 특별한 사유가 없는 한 그 피해자를 증인으로 신문하여야 한다.

피해자의 사생활의 비밀보호를 위하여 심리를 비공개 할 수 있다.

정당한 이유없이 출석하지 아니한 때에는 그 신청을 철회한 것으로 본다.

피해자가 사망한 경우에는 배우자, 직계친족 등에게 재판절차진술권이 인정된다.

2. 의견진술.

법원은 직권 또는 피해자나 그 법정대리인의 신청에 따라 피해자를 공판기일에 출석하게 하여 범죄사실의 인정에 해당하지 않는 사항에 관하여 증인신문에 의하지 아니하고 의견을 진술하게 할 수 있다.

증인신문에 갈음하는 의견진술은 범죄사실의 인정을 위한 증거로 할 수 없다.

3. 서류 등의 열람등사권: 재판장에게 열람 또는 등사를 신청할 수 있다. 이에 관한 재판에 대하여는 불복할 수 없다.

 

간이공판절차.

대상심급: 제1심의 공판절차(공판기일절차X 수사기관X).

대상범죄: 제한X.

적용법칙: 전문법칙X 위수증O 자백배제법칙O 자백보강법칙O.

1. 간이공판절차의 요건으로서 피고인의 '자백'은 공소장 기재사실을 인정하고 나아가 위법성이나 책임조각사유가 되는 사실을 진술하지 아니하는 것으로 충분하고 명시적으로 동기 또는 유죄를 자인하는 진술이 있어야 하는 것은 아니다.

2. 자백 일부만 특정하여 간이공판절차로 심리하는 것은 부적법하다.

3. 간이공판절차의 개시결정에 대하여 항고할 수 없고, 간이공판절차의 요건을 구비하지 못한 경우 상소할 수 있다.

4. 간이공판절차에서도 증거신청을 하거나 전문증거조사에 대해 이의신청을 할 수는 있다.

5. 간이공판절차의 결정이 취소된 때에는 공판절차를 갱신하여야 한다. 단, 검사, 피고인 또는 변호인이 적극적‧명시적으로 이의가 없는 때에는 그러하지 아니한다.

6. 재판장은 갱신 전의 공판기일에서 증거조사된 서류 또는 물건에 관하여 다시 증거조사를 하여야 한다.

 

공판절차 정지사유 및 갱신사유.

공소장변경: 임의적 공판절차 정지사유.

기피신청: 필요적 공판절차 정지사유.

질병: 필요적 공판절차 정지사유.

심신상실: 필요적 공판절차 정지사유 소멸한 후 공판절차 갱신사유.

배심원 교체: 공판절차 갱신사유.

 

국민참여재판(헌법X).

1. 배심원 선정.

검사와 변호인은 선정기일에 출석하여야 하며, 피고인은 법원의 허가를 받아 출석할 수 있다.

배심원 만 20세 이상.

실형 종료 후 5년 경과.

집행유예 종료 후 2년 경과.

법원은 만 70세 이상이거나 금고 이상의 형에 해당하는 죄로 기소되어 사건이 종결되지 아니한 자에 대하여는 직권 또는 신청에 따라 배심원 직무의 수행을 면제할 수 있다.

검사와 변호인이 적법한 절차에 따라 배심원후보자에 대하여 무이유부기피신청을 하였다면 법원은 당해 배심원후보자를 배심원으로 선정할 수 없다(사형·무기9/5 그 외7/4 인정5/3 예비배심원 5인 이내).

배심원을 해임하는 결정에 대하여는 불복할 수 없다.

 

2. 내용.

지방법원 지원 관할사건에 대하여 피고인이 국민참여재판을 원하는 의사를 표시한 경우, 지방법원 지원 합의부가 배제결정을 하지 아니하는 경우에는 국민참여재판절차 회부 결정을 하여 사건을 지방법원 본원 합의부로 이송하여야 한다.

국민참여재판은 피고인이 신청하는 경우에만 할 수 있고, 법원이 직권으로 할 수 없다.

국민참여재판은 자백하는 경우에도 간이공판절차로 진행할 수 없다.

재판장은 피고인이 국민참여재판을 원하는 의사표시를 한 경우에는 공판준비기일을 지정해야한다.

법원은 공소제기 후부터 공판준비기일 종료된 다음날까지 국민참여재판을 하지 아니하기로 하는 결정을 할 수 있다.

피고인은 공소장부본 송달·공소장변경 고지받은 날부터 7일 이내에 국민참여재판을 원하는지 여부에 관한 서면을 제출하여야 한다.

공소장부본을 송달받은 날부터 7일 이내에 의사확인서를 제출하지 아니한 피고인도 제1회 공판기일이 열리기 전까지 국민참여재판 신청을 할 수 있고, 법원은 그 의사를 확인하여 국민참여재판으로 진행할 수 있다.

법원은 (피고인들 중 일부가 국민참여재판을 원하지 않는 경우, 피고인의 질병으로 공판절차가 장기간 정지되는 등) 국민참여재판으로 진행하는 것이 부적절하다고 인정되면 당해 사건을 지방법원 본원 합의부가 국민참여재판에 의하지 않고 심판하게 할 수 있다.

국민참여재판을 하지 아니하기로 하는 결정에 대하여 즉시항고 할 수 있으나 결정 전에 행한 소송행위에는 영향이 없다.

국민참여재판을 진행하기로 하는 결정에 대하여는 항고할 수 없다.

하자치유가능.

 

3. 평결.

배심원은 유·무죄에 관하여 전원의 의견이 일치하지 아니하는 때에는 평결을 하기 전에 심리에 관하여 판사의 의견을 들어야 하고, 이 경우 유·무죄의 평결은 다수결의 방법으로 한다.

평결이 유죄인 경우 배심원은 심리에 관여한 판사와 함께 평의 및 양형에 관하여 토의하고 그에 관한 의견을 개진한다.

판결서에는 배심원이 재판에 참여하였다는 취지를 기재하여야 하고, 배심원의 의견을 기재할 수 있다.

재판장은 배심원의 평결결과와 다른 판결을 선고하는 때에는 그 이유를 판결서에 기재하여야 한다.

 

증거.

 

의사의 진술이나 상해진단서는 직접적인 증거가 되는 것은 아니지만 특별한 사정이 없는 한 피해자의 진술과 더불어 상해사실에 대한 유력한 증거가 되며, 합리적인 근거없이 그 증명력을 함부로 배척할 수 없다.

합리적 의심이라 함은 피고인에게 유리한 정황을 사실인정과 관련하여 파악한 이성적 추론에 그 근거를 두어야 한다.

모든 가능한 의심 배제X = 단순히 관념적인 의심이나 추상적인 가능성에 기초한 의심은 합리적 의심이라 할 수 없다.

다른 가능한 원인 배제O.

 

증거재판주의: 엄격한 증명, 자유로운 증명(몰탄고양임신구속훼재).

자백배제법칙: 임의성.

* 형사소송법 제310조의 피고인의 자백에는 공범인 공동피고인의 진술은 포함되지 않는다.

* 임의성이 없는 자백은 탄핵증거로도 사용할 수 없다.

자백보강법칙: 보강증거.

* 자백에 대한 보강증거는 반드시 그 증거만으로 객관적 구성요건에 해당하는 사실을 인정할 수 있는 정도의 것임을 요하는 것은 아니다.

* 보강증거도 증거능력이 있어야 하므로 전문증거는 전문법칙의 예외에 해당하거나 증거동의를 한 경우를 제외하고는 보강증거가 될 수 없다(탄핵증거와 혼동X).

* 형사소송법 제310조의 피고인의 자백에는 공범인 공동피고인의 자백이 포함되지 않으므로 그 진술은 피고인에 대한 범죄사실을 인정하는 데 있어서 보강증거로 쓸 수 있다.

* "피고인이 범행을 자인하는 것을 들었다"는 피고인 아닌 자의 진술 내용은 형사소송법 제310조의 피고인의 자백에는 포함되지 아니하나 이는 피고인의 자백에 대한 보강증거가 될 수 없다(중복자백).

= 피고인이 주거침입입의 범행을 자백하는 때에, 주거침입행위의 동기에 관한 참고인의 전문진술이 제출된 경우에는 자백에 대한 보강증거가 될 수 없다.

* 자백에 대한 보강증거는 범죄사실의 전부 또는 중요 부분을 인정할 수 있는 정도가 되지 아니하더라도 피고인의 자백이 가공적인 것이 아닌 진실한 것임을 인정할 수 있는 정도만 되면 족하다.

* 피고인의 습벽을 범죄구성요건으로 하는 포괄일죄인 상습범에 있어서도 이를 구성하는 각 행위에 관하여 개별적으로 보강증거가 필요하다.

* 피고인 A가 B로부터 필로폰을 매수하면서 그 대금을 B가 지정하는 은행계좌로 송금한 사실에 대한 압수수색 영장에 대한 집행보고는 피고인 A의 필로폰 매수행위와 실체적 경합범 관계에 있는 필로폰 투약행위에 대한 보강증거가 될 수 없다.

* 제1심법원이 증거의 요지에서 피고인의 자백을 뒷받침할 만한 보강증거를 거시하지 않았음에도, 항소심이 적법하게 증거조사를 마쳐 채택한 증거들로 피고인의 자백을 뒷받침하기에 충분하므로 제1심법원의 잘못이 판결 결과에 아무런 영향을 미치지 않았다고 하여 이를 유지한 것은 위법하다.

* 뇌물공여의 상대방인 공무원이 뇌물을 수수한 사실을 부인하면서도 그 일시 경에 뇌물공여자를 만났던 사실 및 공무에 관한 청탁을 받기도 한 사실 자체는 시인하였다면, 이는 뇌물을 공여하였다는 뇌물공여자의 자백에 대한 보강증거가 될 수 있다.

* 전과에 관한 사실이나 확정판결은 엄격한 의미에서의 범죄사실과는 구별되는 것으로서 피고인의 자백만으로 이를 인정할 수 있다.

위법수집증거배제법칙.

행정처분(영장필요X): 소변채취, 지문채취(적법) // 지문채취 대상물(위법, 영장필요O).

강제처분(영장필요O): 강제채뇨, 강제채혈(위법) // 압수영장에 기한 2차 채뇨(적법).

 

간호사로부터 혈액제공: 영장필요X, 유류물.

간호사로 하여금 채혈: 영장필요O, 위법.

 

비망록: 인격적 법익이 침해되는 등의 특별한 사정이 없는 한 증거능력O.

업무일지: 사생활 영역을 침해하는 결과가 초래된다 하더라도 증거능력O(수사기관X).

위법하게 수집한 증거라도 공소제기의 절차 자체가 위법하여 무효인 경우에 해당한다고 볼 수는 없다.

 

사전에 구속영장을 제시하지 아니한 채 구속영장을 집행하고 그 구속 중 수집한 피고인이 진술증거 중 피고인의 제1심 법정진술(자백)은, 피고인이 구속집행절차의 위법성을 주장하면서 청구한 구속적부심사의 심문 당시 구속영장을 제시받은 바 있고, 구속적부심사와 보석의 청구를 통하여 구속집행절차의 위법성만을 다투었을 뿐 그 구속 중 이루어진 진술증거의 임의성이나 신빙성에 대하여는 전혀 다투지 않았다면, 유죄 인정의 증거로 삼을 수 있다.

 

피고인에게 실질적인 반대신문의 기회를 부여하지 아니한 채 이루어진 증인의 법정진술은 위법한 증거로서 증거능력이 없다고 볼 여지가 있으나, 그 다음 공판기일에서 피고인이 '변경할 점과 이의할 점이 없다'고 진술하였다면 실질적인 반대신문의 기회를 부여받지 못한 하자가 치유되었다고 볼 수 있다.

 

수사기관으로부터 집행을 위탁받은 통신기관 등이 통신제한조치허가서에 기재된 사항을 준수하지 아니하고 통신제한조치를 집행하여 취득한 전기통신내용은 유죄의 증거로 사용할 수 없다.

 

원본증거: 수표.

전문증거.

 

검사 작성의 피고인이 된 피의자신문조서에 대하여 증거조사가 완료된 후 피고인이 조서성립의 진정인정을 번복하더라도 이미 인정된 조서의 증거능력이 당연히 상실되는 것은 아니다.

검사가 피고인이 아닌 자의 진술을 기재한 피의자신문조서는 실질적 진정성립(원진술자의 명시적인 진술이나 영상녹화물 또는 그 밖의 객관적인 방법), 특신상태, 반대신문의 기회가 있어야 증거능력이 인정된다(형식적 진정성립X).

검사 이외의 수사기관이 작성한 피의자신문조서를 검사가 이를 근거로 개괄적으로 질문한 사실이 있더라도 검사 작성의 피의자신문조서로서의 증거능력이 인정되는 것은 아니다.

수사과정에서 검사와 피의자의 대화내용과 장면을 녹화한 비디오테이프에 대한 법원의 검증조서는 피의자신문조서에 준하여 그 증거능력을 가려야 한다.

참고인과의 전화대화 내용을 문답형식으로 기재한 사법경찰리 작성의 수사보고서는 진술자의 서명 또는 날인이 없으므로 형사소송법 제313조의 진술기재서류가 아니지만, 피고인이 증거로 함에 동의한 경우에는 증거로 사용할 수 있다.

검사 또는 사법경찰관이 검증의 결과를 기재한 조서는 작성자의 진술에 따라 그 성립의 진정함이 증명된 때에는 증거로 할 수 있다.

 

공판준비 또는 공판기일에 피고인이나 피고인 아닌 자의 진술을 기재한 조서와 법원 또는 법관의 검증의 결과를 기재한 조서는 증거로 할 수 있다(공판준비기일: 증거제출, 증거조사X).

피고인 본인의 진술에 의한 실질적 진정성립의 인정은 공판준비 또는 공판기일에서 한 명시적인 진술에 의하여야 하고, 단지 피고인이 실질적 진정성립에 대하여 이의하지 않았다거나 조서 작성절차와 방식의 적법성을 인정하였다는 것만으로 실질적 진정성립까지 인정한 것으로 보아서는 아니될 것이다(공판준비기일: 실질적 진정성립).

 

공범인 공동피고인(2): 증인적격이 없기 때문에 피의자신문조서 공동사용.

 

甲과 乙이 공동피고인으로서 재판을 받는 경우 甲에 대한 사법경찰관 작성 피의자신문조서는 甲이 그 성립 및 임의성을 인정하여 증거능력이 되는 이상, 乙이 이를 증거로 함에 부동의하였다고 하더라도 乙의 범죄사실을 인정하는 증거로 사용될 수 있다(제312조 제1항 준용).

 

형사소송법 제312조 제3항은 사법경찰관이 작성한 당해 피고인에 대한 피의자신문조서를 유죄의 증거로 하는 경우뿐만 아니라 사법경찰관이 작성한 당해 피고인과 공범관계에 있는 다른 피고인이나 피의자에 대한 피의자신문조서를 당해 피고인에 대한 유죄의 증거로 채택할 경우에도 적용된다.

 

당해 피고인과 공범관계가 있는 다른 피의자에 대한 사법경찰관 작성 피의자신문조서에 대하여는 사망 등 사유로 인하여 법정에서 진술할 수 없는 때에 예외적으로 증거능력을 인정하는 규정인 형사소송법 제314조가 적용되지 아니한다.

 

수사기관에서 시종 일관되게 진술한 피해자가 제1심에서 증인으로 소환당할 당시부터 노인성 치매로 인한 기억력 장애, 분별력 상실 등으로 인하여 진술할 수 없는 상태에 있는 경우 피해자에 대한 사법경찰리 작성의 진술조서는 형사소송법 제314조가 적용된다(제312조 제3항을 제외하고 제314조 적용 가능).

 

증인이 정당하게 증언거부권을 행사한 것으로 볼 수 없는 경우에도 피고인이 증인의 증언거부 상황을 초래했다는 등의 특별한 사정이 없는 한 형사소송법 제314조가 적용되지 아니한다.

 

● 전문법칙 일반: 제310조의 2(증거능력X), 제318조(증거동의O).

* 피의자 아닌 자의 진술을 기재한 조서는 공판정에서 원진술자의 진술에 의하여 그 성립의 진정함이 인정되는 것이 아니면 설사 공판정에서 피고인이 그 성립을 인정하여도 이를 증거로 할 수 있음에 동의한 것이 아닌 이상 증거로 할 수 없다.

+ 심화: 수사기관이 원진술자의 진술을 기재한 조서는 그 내용을 피고인이 부인하고 원진술자의 법정출석 및 반대신문이 이루어지지 못하였다면 피고인이 증거동의한 경우에도 증거로 할 수 없다.

검사와 피고인이 증거로 할 수 있음에 동의한 서류라고 하더라도 법원이 진정한 것으로 인정한 때에 증거로 할 수 있다.

* 사법경찰관 작성의 검증조서 중 피고인 진술 기재부분 및 범행재연의 사진부분에 대하여 원진술자이며 행위자인 피고인에 의한 진정함이 인정되지 아니하는 경우 그 부분은 증거능력이 없다.

* 증거동의: "검사가 제시한 모든 증거에 대하여 증거로 함에 동의한다", "별 의견이 없다", "법률 효과를 몰랐다".

* 증거동의는 증거조사 완료 전까지만 철회 또는 취소할 수 있다.

* 일부에 대한 증거동의도 가능하다.

변호인의 경우 피고인의 명시적인 의사표시가 없는 한 피고인을 대리하여 증거로 함에 동의할 수 있다.

피고인이 출석한 공판기일에서 "증거로 함에 부동의한다"는 의견이 진술된 경우에는 그 후 피고인이 출석하지 아니한 공판기일에 변호인만이 출석하여 종전 의견을 번복하여 증거로 함에 동의하였다 하더라도 이는 효력이 없다.

 

● 전문법칙 예외: 진술증거

문서의 내용 진술이 요증사실인 경우에는 전문증거(직접증거): 제313조. 사본이 원본과 같다는 것이 증명되어야 한다.

문서의 존재 자체가 요증사실인 경우에는 원본증거(간접증거): 사본이 원본과 같다는 것이 증명되어야 한다.

압수된 디지털 저장매체로부터 출력한 문건을 진술증거(직접증거)로 사용할 때에는 그 진술이 전문증거(제313조)가 된다고 하더라도 간접사실에 대한 정황증거로 사용될 때에는 반드시 전문증거가 되는 것은 아니다.

문자 또는 문자메시지가 저장된 휴대전화기: 원본증거.	복사문자 또는 문자사진: 사본이 원본과 같다는 것이 증명되어야 한다
"피고인으로부터 협박 문자메시지를 받았다"는 피해 내용의 문자메시지는 진술서에 준하여 형사소송법 제313조가 적용된다. 전자매체는 진술서에 준한다.

 

● 형사소송법 제313조(사인 작성의 진술서)

진술서, 녹음테이프, 문자, 진단서 등의 녹음·진술내용을 피고인이 증거동의 하지 않은 경우에는 녹음테이프가 원본이거나 원본과 같음이 증명된 복사본이고, 작성자·진술자에 의하여 성립의 진정함이 증명되어야 한다. 단, 피고인 진술기재 서류는 특신상태에 한하여 증거로 사용할 수 있다(내용인정X 피고인의 증거동의 또는 작성자·진술자의 진정성립O).

* 수사기관이 아닌 사인이 피고인 아닌 사람들 간의 대화 내용을 촬영한 비디오테이프는 수사과정에서 피고인이 아닌 자가 작성한 진술서에 관한 규정이 준용된다. 

* 보이스펜 원본에 대해 증거동의를 하였다면 재녹음한 테이프 등에 대해 부동의하였다고 하더라도 원본과 일치하는 것으로 확인된 부분에 대하여는 증거로 사용할 수 있다.

* 원진술자가 비디오테이프의 모습과 음성을 확인하고 자신과 동일인이라고 진술한 것은 그 진술 내용이 자신이 진술한 대로 녹음된 것이라는 취지의 진술을 하는 것으로 보아야 한다.

* 녹음된 내용이 녹취록(=받아쓰기)의 기재와 일치하고 그 음성이 진술자의 음성임을 확인하였더라도, 녹음테이프가 인위적 개작 없이 원본의 내용 그대로 복사된 것인지 여부에 대하여 별도로 확인하거나 달리 증거조사를  실시하지 아니한 때에는 증거능력을 인정할 수 없다.

* 피고인의 협박 문자메시지가 저장된 피해자의 휴대전화기 또는 휴대전화기 화면에 표시된 문자메시지를 촬영한 사진은 그 자체가 원본증거이므로 성립의 진정을 요하지 않는다.

* "甲이 도둑질 하는 것을 보았다"라는 乙의 발언사실(=원본증거)을 A가 법정에서 증언하는 경우, 乙의 명예훼손 사건에 관하여 전문법칙이 적용되지 아니한다.

 

● 형사소송법 제316조(사인)

* 제1항(피고인 아닌 자가 피고인의 내용진술): 피고인의 증거동의가 없는 한 증거로 할 수 없다(공통원칙).

* 제2항(피고인 아닌 자가 피고인 아닌 목격자 등의 내용진술): 제314조 준용. 재전문진술X.

 

* 피해자가 피고인의 진술내용을 증언하는 경우: 전문법칙X. 원본증거O.

* 피고인 아닌 자가 그 외의 피고인이 아닌 자의 진술내용을 들은 경우 재전문진술(증거능력X 증거동의O).

 

형사소송법은 전문진술에 대하여 제316조에서 실질상 단순한 전문의 형태를 취하는 경우에 한하여 예외적으로 그 증거능력을 인정하는 규정을 두고 있을 뿐 재전문진술이나 재전문진술을 기재한 조서에 대하여는 달리 그 증거능력을 인정하는 규정을 두고 있지 아니하고 있으므로, 피고인이 증거로 하는 데 동의하지 아니하는 한 이를 증거로 할 수 없다.

 

자유심증주의(탄핵증거)

법원이 증거보전절차에서의 진술을 믿지 않을 만한 사유가 있어서 믿지 않는 것은 자유심증주의에 해당한다.

공판조서의 기재사항이 불분명하거나 서로 다른 내용이 기재된 공판조서가 병존하는 경우에는 배타적 증명력이 배제되고 법관의 자유로운 심증에 따를 수 밖에 없다.

 

간접증거는 이를 종합적으로 평가하고, 치밀하고 모순 없는 논증을 거쳐야 한다.

 

검사가 유죄의 자료로 제출한 증거들이 그 진정성립이 인정되지 아니하고 이를 증거로 함에 상대방의 동의가 없더라도, 이는 유죄사실을 인정하는 증거로 사용하는 것이 아닌 이상 공소사실과 양립할 수 없는 사실을 인정하는 자료로 쓸 수 있다.

 

유죄의 자료가 되는 것으로 제출된 증거의 반대증거서류에 대하여는 그것이 유죄사실을 인정하는 증거가 되는 것이 아닌 이상 반드시 그 진정성립이 증명되지 아니하거나 이를 증거로 함에 있어서 상대방의 동의가 없다고 하더라도 증거판단의 자료로 할 수 있다(탄핵증거: 증거능력의 제한X 실질적 진정성립X).

 

탄핵증거라도 법정에서 이에 대한 자유로운 증거조사는 필요하다.

비록 증거능력이 없는 진술조서라도 법정진술의 증명력을 다투기 위하여 탄핵증거로 사용할 수 있다.

 

사법경찰리 작성의 피고인에 대한 피의자신문조서는 피고인이 그 내용을 부인하는 이상 증거능력이 없으나, 그것이 임의로 작성된 것이 아니라고 의심할 만한 사정이 없는 한 피고인의 법정에서의 진술을 탄핵하기 위한 반대증거로 사용할 수 있다.

 

검사가 탄핵증거로 신청한 체포·구속인접견부 사본(입증)은 피고인의 부인진술을 탄핵한다는 것이므로 결국 검사에게 입증책임이 있는 공소사실 자체를 입증하기 위한 것에 불과하기 때문에 탄핵증거로 볼 수 없다.

 

피고인이 검사 또는 사법경찰관 앞에서 한 진술과 다른 내용을 공판준비 또는 공판기일에 진술한 경우라도 검사는 진술의 증명력을 다투기 위하여 피고인에게 영상녹화물을 피고인에게 재생하여 시청하게 할 수 없다. 영상녹화물은 이와 같은 탄핵증거로 사용할 수 없다.

 

약식명령.

 

약식명령에 불복하여 정식재판을 청구한 피고인이 정식재판절차의 제1심에서 2회 불출석한 경우에는 증거동의가 있는 것으로 간주한다. 따라서 증거동의가 간주된 후 증거조사가 완료되었다면, 항소심에서 간주된 증거동의를 철회 또는 취소한다고 하더라도 적법하게 부여된 증거능력이 상실되는 것은 아니다.